【案例分析】高鹏程开设赌场罪刑事二审刑事判决书（BOB网赌代理）

东东

辽宁省丹东市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）辽06刑终133号

原公诉机关辽宁省丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高鹏程，男，1995年3月30日出生于辽宁省东港市，汉族，大专文化，无业，户籍地辽宁省东港市,住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年8月14日被抓获，同年8月15日被取保候审，2023年9月14日再次被取保候审，2023年10月25日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人王毅，辽宁正辰律师事务所律师。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人高鹏程犯开设赌场罪一案，于2023年10月25日作出（2023）辽0603刑初232号刑事判决，并于同日公开宣告判决。宣判后，原审被告人高鹏程不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年12月14日公开开庭审理了本案。丹东市人民检察院指派检察官付浩、检察官助理王丹宁出庭履行职务，上诉人高鹏程及其辩护人王毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹东市振兴区人民法院判决认定：2019年12月开始，被告人高鹏程在其居住的丹东市振兴区桃源逸景4号楼2单元721室内，为谋取非法利益，在BOB网站注册账号，明知该网站内从事赌博活动，仍为该网站担任代理，通过发送直播弹幕、贴吧发帖等方式招募赌客进入该网站内充值赌博，其发展迟天恩、侯越等27名下线会员，以其发展的会员在BOB平台参赌时赌输金额的30%-40%提取佣金。2019年12月至2020年9月期间，被告人高鹏程从BOB赌博平台上获取佣金共计人民币56469.76元。
2022年8月14日14时许，司法机关在丹东市振兴区红房二街附近将被告人高鹏程抓获，其到案后能够如实供述犯罪事实。
丹东市振兴区人民法院认为，被告人高鹏程以营利为目的，为他人开设赌场担任代理发展会员，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚。被告人高鹏程犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以依法从轻处罚；其案发后全部退赃，主动全额缴纳罚金，认罪悔罪态度较好，可以酌定从轻处罚。被告人高鹏程的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之前,按照从旧兼从轻的原则，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案(六)》对《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的修正规定。综上，根据被告人高鹏程的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决认定被告人高鹏程犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万七千元；被告人高鹏程犯罪所得赃款人民币56469.76元依法予以没收，上缴国库。
上诉人高鹏程的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：高鹏程应认定为从犯，结合其坦白、认罪态度好等情节，应对其从轻处罚。
丹东市人民检察院的审查意见是：本案原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人高鹏程的账户没有接受下线的投注，其本人也没有入股、经营赌博网站，应按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第一项的规定，对其改判。
丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。
关于高鹏程的行为是否构成从犯的问题。高鹏程并非网站的建立者，也不接受赌客的投注，亦未投资、入股赌博网站并参与利润分成，其未参与赌博网站的日常管理，对网站的资金运作、管理、分成均无决定权。高鹏程作为赌博网站的代理，通过向赌客发送网站链接的方式让赌客进入该网站内充值赌博，仅以会员赌输金额的30%-40%获取佣金，其行为属于为赌博网站发展会员并收取服务费的情形。故高鹏程属于开设赌场罪的帮助犯，在与上游赌博网站组织、经营者的共同犯罪中，高鹏程起次要、辅助的作用，应当认定为从犯。
本院认为，上诉人高鹏程以营利为目的，为他人开设赌场担任代理发展会员，其行为已构成开设赌场罪，且与上线系共同犯罪，应予刑罚。高鹏程在与赌博网站组织、经营者的共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。高鹏程犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以依法从轻处罚；其案发后全部退赃，主动全额缴纳罚金，认罪悔罪态度较好，可以酌定从轻处罚。高鹏程的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》实施之前,按照从旧兼从轻的原则，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案(六)》对《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的修正规定。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但认定高鹏程的行为“情节严重”且未考虑高鹏程的从犯情节导致量刑不当，应予纠正。丹东市人民检察院的审查意见成立，本院予以支持。高鹏程的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，根据高鹏程的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2023）辽0603刑初232号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即被告人高鹏程犯开设赌场罪；被告人高鹏程犯罪所得赃款人民币56469.76元依法予以没收，上缴国库（其中56000元已扣押于东港市XX局，剩余469.76元已缴纳至本院）。
二、撤销丹东市振兴区人民法院（2023）辽0603刑初232号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）。
三、上诉人高鹏程犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。

审 判 长　徐文峰

审 判 员　李　欣

审 判 员　王渝淇

二〇二三年十二月二十日

法官助理　赵思柠

书 记 员　王晓宇