【案例分析】蒋某开设赌场二审刑事判决书（28圈网赌代理）

东东

湖北省荆州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）鄂10刑终303号

原公诉机关湖北省石首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某杰，男，1997年6月25日出生于广西壮族自治区全州县，初中肄业，务工，户籍所在地广西壮族自治区全州县，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因犯抢劫罪，于2012年9月26日被广西壮族自治区全州县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三千元。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月6日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，于2023年4月5日被刑事拘留，同年5月9日被执行逮捕，同年8月3日被取保候审，同日被刑事拘留，8月30日被执行逮捕。现羁押于石首市看守所。
辩护人郭振宇，湖北九凯律师事务所律师。
湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人蒋某杰犯开设赌场罪一案，于2023年11月1日作出（2023）鄂1081刑初223号刑事判决。宣判后，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人蒋某杰不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员赵江出庭履行职务，上诉人蒋某杰及其辩护人郭振宇到庭参加庭审。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2020年10月23日至11月4日，陈某（另案处理）等人合股在桂林市叠彩区大河乡利用扑克牌玩“三公”分两门比大小的方式开设赌场牟利。该赌场逢开出“六点”抽取赌赢一门所赢赌资的50%作为水钱，每天先抽取人民币12000元用于赌场开支，之后抽取的水钱由场地股东与庄家股东平分。赌场每天开设两场，每场持续两小时左右，平均每天参赌人数三十人以上。被告人蒋某杰受赌场股东雇佣，在赌场工作，每场领取工资两百到三百元。该赌场于2020年11月5日凌晨被查获。被告人蒋某杰在赌场工作期间获利5400元左右。2023年9月22日，被告人蒋某杰主动退缴在桂林赌场工作的违法所得5400元。
2022年3月至2022年8月，被告人蒋某杰担任“28圈”跨境赌博APP代理，发展下线代理和赌客。玩家以1元人民币兑换1体力值的标准上下分，用体力值作为筹码在“28圈”APP内参与百家乐、加拿大28、比特28等多种形式赌博，被告人蒋某杰从下线赌客的流水和赌博赢得的金额中抽头渔利。经鉴定，截至2022年8月27日，被告人蒋某杰发展下线会员账户57个，下线层级有3层，有充值记录账户42个，下线会员账户充值金额累计2118609.64元，提现金额累计416952.00元；截止到2022年9月9日，蒋某杰从中累计提成308902.48元。2023年2月9日，被告人蒋某杰主动退缴了在“28圈”跨境赌博APP担任代理的违法所得150000元。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
发案、到案、破案经过，身份户籍信息材料、28圈ＡＰＰ截图、交易流水记录、扣押清单、刑事判决书，证人张某等人的证言，被告人蒋某杰的供述与辩解，鉴定意见，视听资料和电子数据等证据。
原判认为，被告人蒋某杰明知他人开设赌场仍受雇于该赌场工作并领取报酬，还明知“28圈”APP是赌博应用程序，而为该应用程序担任代理并发展会员、下线，其行为已构成开设赌场罪。被告人蒋某杰参与赌博应用程序利润分成，违法所得数额为30万余元，属情节严重，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人蒋某杰在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人蒋某杰具有坦白、部分退赃等情节，对其从轻处罚；被告人蒋某杰自愿认罪认罚，依法对其从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人蒋某杰累计提成的308902.48元及获得的报酬5400元系违法所得，依法予以追缴没收。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，原审判决如下：
一、被告人蒋某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年8月3日起至2025年9月30日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人蒋某杰退缴的违法所得人民币155400元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人蒋某杰的违法所得人民币158902.48元。
原审被告人蒋某杰上诉提出：一审量刑过重，二审愿意继续退缴违法所得，请求进一步从轻处罚。
其辩护人发表了相同的二审辩护意见。
经审理查明，二审查明的事实及证据与原审相同，且证据经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，二审期间，蒋某杰亲属帮助蒋某杰继续退缴违法所得人民币5万元。
关于上诉人蒋某杰及其辩护人提出一审量刑过重，二审愿意继续退缴违法所得，请求进一步从轻处罚的问题。经查，一审对蒋某杰的量刑是适当的，并不存在量刑过重的问题，但蒋某杰在二审期间继续退缴部分违法所得，可以在一审量刑基础上适当的进一步从宽处罚，该上诉理由本院部分予以采纳。
本院认为，被告人蒋某杰明知他人开设赌场仍受雇于该赌场工作并领取报酬，还明知“28圈”APP是赌博应用程序，而为该应用程序担任代理并发展会员、下线，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于蒋某杰在二审阶段继续退缴了部分违法所得，可以对其进一步从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省石首市人民法院（2023）鄂1081刑初223号刑事判决。
二、上诉人蒋某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年2月6日起至2025年1月29日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、对上诉人蒋某杰两次退缴的违法所得共计人民币205400元予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人蒋某杰的违法所得人民币103502.48元。
本判决为终审判决。

审判长　　宋治国

审判员　　许红卫

审判员　　杜　为

二〇二三年十二月二十五日

书记员　　夏北黎