【案例分析】李某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（东方、2088彩票网赌代理）

东东

广东省东莞市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）粤19刑终566号

原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某雄，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，2023年8月19日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人杨宗兵，广东瑞轩律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李某雄犯开设赌场罪一案，于2024年2月21日作出（2023）粤1971刑初5261号刑事判决。原审被告人李某雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，东方集团某某公司系境外赌博公司，总部位于菲律宾马尼拉市，通过建立“2088彩票”、“8208网”、“6151网”、“1388网”、“38网”等境外赌博网站的方式，吸引境内人员线上参与赌博。该公司雇佣我国境内居民赴菲律宾担任赌博网站工作人员，负责对接赌客、办理充值和提现等服务。同时，该赌博公司以返点收益的方式积极招募赌客担任代理，赌客除参赌外，可以通过转发“推广码”、“推荐地址链接”发展下线会员。被告人李某雄登录8208彩票网站注册账号，先参与赌博，后成为赌博网站代理，发展下线以获取返点收益。2022年2月开始，李某雄以李某鸿等人的账号发展下线会员并获取收益17000.7元，共接受投注金额约653363元。
2023年7月17日15时许，民警将被告人李某雄抓获，缴获笔记本电脑等物。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的相关证据证实。
原判认为，被告人李某雄为赌博网站担任代理并发展会员、下线，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李某雄在开设赌场的共同犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某雄归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人李某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。
二、继续追缴被告人李某雄的违法所得17000.7元，上缴国库。
上诉人李某雄及辩护人提出李某雄的行为应构成赌博罪，理由有：1.8208网站是无法提现的，李某雄在网站中仅参与赌博，没有发展下线获利，也没有推广网站，主观上没有开设赌场的意识；2.ｑｑ、刘某赣、陈某花该三个账户属于李某雄名下账号ｌ********的下级账户，均由李某雄本人操作，且ｌ********账户没有充值记录，即李某雄使用上述三个账户赌博赚取返点再充值用于自己赌博，该部分金额不能认定为开设赌场的金额，且下级其他账户充值后是否用于赌博存疑，故原审认定投注金额为653363元证据不足。
二审期间，上诉人及其辩护人未向本院提交新证据。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人李某雄及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.上诉人李某雄供认其于2022年2月开始注册8208彩票网账号，通过组建微信群推荐链接发展下线并收受投注后在该网站下注；微信聊天记录及证人刘某赣、李某鸿等证人的证言均能印证李某雄上述供述。根据8208彩票网的后台数据，李某雄使用李某鸿账号发展代理24人，其中多名代理账号处于启用状态并存有余额；足证李某雄系8208彩票网的代理发展下线并接受投注，其行为构成开设赌场罪；2.根据李某雄的供认及刘某赣、李某鸿等证人的证言，刘某赣、李某鸿注册的赌博账号系李某雄使用，李某雄收到投注转账后再自行到案涉赌博网站下注，而仅根据李某鸿该一赌博账号的后台数据，下级充值金额已有653363元，且根据李某雄供认其获利17000.7元，原审认定李某雄赌资数额为653363元客观真实，再结合李某雄的具体犯罪事实及认罪态度等，在法定幅度内定罪处罚，量刑适当，本院予以维持。
本院认为，上诉人李某雄无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人李某雄是从犯，依法对其减轻处罚；上诉人李某雄归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。上诉人李某雄及辩护人所提构成赌博罪的意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄运祎

审 判 员　刘仕雯

审 判 员　刘　超

二〇二四年五月十七日

法官助理　黄静斐

书 记 员　陈梓桐

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。