【案例分析】石某开设赌场二审刑事裁定书（ＢＯＢ网赌代理）

东东

河北省石家庄市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）冀01刑终629号

原公诉机关河北省平山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某，男，初中文化，群众，户籍所在地河北省石家庄市平山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年8月24日被平山县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审。现住平山县。
辩护人焦立，河北咏远律师事务所律师。
河北省平山县人民法院审理河北省平山县人民检察院指控被告人石某犯开设赌场罪一案，于2023年9月1日作出（2023）冀0131刑初184号刑事判决书，认定被告人石某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；依法追缴被告人石某违法所得58304.57元（已缴纳），上缴国库。被告人石某不服，提出上诉,本院依法组成合议庭，于2023年12月25日公开开庭审理了本案。河北省石家庄市人民检察院指派检察员齐丙正出庭履行职务，上诉人石某及其辩护人焦立到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院查明，2019年6月至2020年9月，被告人石某在平山县城敬业花园小区经营彩票站期间注册“ＢＯＢ“网络赌博软件后，为牟利，在微信群发布网络链接招揽赌客17人，使用“ＢＯＢ”赌博软件进行赌球赌博，累计赌资达1868652元，其作为上级代理人员从中抽头渔利58304.578元。
另查明，2022年8月23日被告人石某到平山县公安局投案自首。
原审法院查明的事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）平山县公安局办案说明：根据122机制办下发的石某使用网络开设赌场的下线赌资明细表分析梳理，石某“ＢＯＢ“赌博软件用户ＩＤ为：1314423，用户昵称为：ｓｑ0603，其共有下线赌客21人。经讯问，石某供述：21名下线赌客中李某、曹某、王某、郝某，4个账号是其本人使用他人身份信息注册并操作使用。经统计，21名下线赌客，用于赌博的流水总额为：2668215.74元，21名下线赌客最终提现额共计2347126元。可证，赌博输钱金额为：321089.74元。李某、曹某、王某、郝某4个赌博账户用于赌博的流水总额为：799563.74元，最终提现额共计596639元。可证，赌博输钱金额为：202924.74元。剩余17个下线赌客账户用于赌博的流水总额为：1868652元，下线赌客最终提现额共计1750487元。可证，赌博输钱金额为：118165元。
（2）渝××号××机制下发涉嫌网上开设赌场人员名单：其中一名为本案被告人石某，2019年6月13日注册,最后登陆时间2019年6月17日，用户ｉｄ1314423,账号名称：ｓｑ0603，提现119152元。
（3）122机制办下发石某下线赌资明细表：其中四人为李某、曹某、王某、郝某。
（4）122机制办下发石某代理返利提成明细表。
（5）石某在ＢＯＢ赌博软件的提现记录。
（6）122机制下发的石某在ＢＯＢａｐｐ注册信息、交易记录及下线名单。
（7）平山县公安局出具的案情介绍（122机制办下发的）及“BOB网络赌博软件”介绍、嫌疑人服务器数据名词解释。
（8）重庆市长寿区公安局受案登记表及立案决定书、电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单及图片记录表：2020年10月28日12时10分，重庆市长寿区公安局民警在工作中发现，一款名为“BOB”的网络赌博软件在长寿区招收代理和发展会员（赌客），其中该区涉赌人员蒋佳宏、任禹波和江军的男子在“BOB”赌博APP上充当代理及赌客，进入该APP内充值现金进行各类赌博，从而牟取巨额利益。
（9）石某中国工商银行卡（6222××××××××）2019年6月1日至2021年12月31日交易明细。
（10）被告人户籍证明信、现实表现、组织关系证明、到案经过（投案）。
（11）平山县公安局治安警察大队出具的办案说明：经侦查，石某共发展赌博下线成员21人。石某供述：下线叶铁山，男，保定人，具体地址不详，已失去联系。经查找，暂未查找到符合特征的人员信息。现已对4名平山户籍的下线赌客进行了询问取证，按照公安部“122机制”，涉及在石某开设赌场案中，使用ＢＯＢ赌博软件赌博的其余17名下线赌客取证，由户籍地核实。
2、证人证言
（1）证人郝某（石某妻子）的证言
2020年3月份，石某用其的手机号151××××****注册了一个名为“ＢＯＢ”ＡＰＰ的会员，并使用其的6215××××××××中国银行卡。其没有登录过“ＢＯＢ”ＡＰＰ，都是石某在操作。石某索要其的手机号、银行卡号等，称是做体育彩票，其将验证码给了石某。
（2）证人王某的证言
其和石某以前是同事。石某在平山县敬业花园小区门口经营一家彩票站，大约2019年6月份的一天，石某找其说想用其手机号注册一个关于国家体育彩票竞猜方面的ＡＰＰ，是合法的，其就帮他。石某就用其1993111****的手机号注册了“ＢＯＢ”ＡＰＰ的会员，并将其卡号为6227********的中国建设银行卡借给了石某。后来石某每次登陆ＡＰＰ需要验证码的时候就会问其要验证码，其没多想就给他了。其没有登录过“ＢＯＢ”ＡＰＰ。
（3）证人曹某的证言
其与石某是朋友。其没有注册过“ＢＯＢ”赌博ＡＰＰ会员。2019年8月份，当时石某在平山县敬业花园小区门口经营彩票站。有一天石某和其说用一下其手机号注册个东西，是有关国家体彩竞猜方面的，是合法的，但是没说是“ＢＯＢ”赌博ＡＰＰ。其就给他验证码帮他注册了，之后其把其的中国建设银行的银行卡6217××××××××给了他。后来石某经常断线登录，需要验证码其每次都给他了。其没有登录过“ＢＯＢ”ＡＰＰ。
（4）证人李某的证言
其和石某是同学。2019年6月份，石某在敬业花园小区门口开着一个彩票站，他和其说要用其手机号注册个国家体彩竞猜的ＡＰＰ，是合法的，其就把手机号收到的验证码告诉了石某，石某说还需要绑定一张其的银行卡，其给了石某一张其的工行银行卡（卡号6212********）。其不知道石某注册的是什么软件，都是石某操作的，其没有用过。
3、被告人石某的供述与辩解
其来投案，说一下其在网上发展下线赌博抽头挣钱的事。
2019年6月，其在平山县敬业花园小区门口经营一间体彩和福彩的彩票站，当时有人给其151××××****的手机号和微信号发信息，推荐用“ＢＯＢ”软件在这个ＡＰＰ内看国内外的球赛，其用手机在网上（具体的网址记不清了）下载了这个“ＢＯＢ”赌博软件，在这个ＡＰＰ内，发现可以注册账号后赌球，其就用其的151××××****手机号注册成了会员，“ＢＯＢ”赌博软件会员名：Ｓｑ0603，充值最低是100元，有微信、支付宝、银行卡等转账充值方式，其选的是用银行卡向ＡＰＰ的银行卡充值。充上钱后，选好要赌的那场球的胜、负、平，每场的赔率都不一样，主要是看球队的实力定赔率，基本上和体彩的竞彩规则是一致的。赌赢了就可以把“ＢＯＢ”赌博软件内赌赢的钱提现到其银行卡上。就像这样，其开始在这个“ＢＯＢ”赌博软件上赌钱，在“ＢＯＢ”赌博软件内赌钱输了大约有四万元左右。其输了钱后，这个“ＢＯＢ”赌博ＡＰＰ的客服在ＡＰＰ内和其说，让其可以拉至少三个人进来参赌，作为其的下线，或者是可以自己注册三个以上账号参赌达到拉入三个人参赌的，并且这三个人每月有充值有投注，也就是得经常参与网上赌球，还得是输钱的状态，这三个人就可以作为其的下线管理，其就可以提这三个下线赌博输钱总数的30%。其就自己注册了李某、王某、曹某、郝某的账号作为其下线，其不时也用这4个账号在“ＢＯＢ”赌博软件内赌球。同时其还在体彩交流群内发过这个“Ｂ0Ｂ”赌博ＡＰＰ的链接信息，印象中叶铁山（男，印象中是保定人，是其彩票彩友，具体信息说不清）是通过其链接在“ＢＯＢ”赌博软件中赌球，叶铁山是其的赌博下线。这个“ＢＯＢ”赌博软件后来也确实把其下线赌博输的钱按30%提成，转到了其用户名ｓｑ0603的“ＢＯＢ”赌博软件账号内。其把这些网上赌球挣来的提成都提现转账到了其银行卡上。其用来收赌博提成的银行卡：工商银行6222××××××××，建设银行6217××××××××（这张建行的卡，后来因为手机银行功能被限制，在2021年在建行柜台销户了）。其用工行的银行卡提现7次，建行的银行卡提现2次，总共在“ＢＯＢ”赌博软件中转出了119152元，这钱是其在“ＢＯＢ”赌博软件下线赌资返利的钱，也就是其在“ＢＯＢ”赌博软件抽头获得的钱。其用户名为ｓｑ0603的“Ｂ0Ｂ”赌博软件账号，大约是2019年6月份注册的，其在这个ｓｑ0603的“ＢＯＢ”赌博软件账号上赌球抽头了大约两年时间，最后一笔抽头获利是2020年9月份，后来就不玩了。其在这个“ＢＯＢ”赌博软件内挣到了抽头的钱，同时自己也在这个软件上赌球，这些钱又都输进去了。最后，其在这个软件上输了大约有20多万，其知道赌博是违法的，就不玩了，把这个“ＢＯＢ”赌博软件卸载了。
其在“BOB”赌博软件上是上线，发展了下线参赌人员。其下线人员在“BOB”赌博软件上赌输了以后，其按下线赌输钱的总数的30%获得提成返利。
其在这个“BOB”赌博软件充值了大约得有70多万；其下线充钱赌博估计得有100多万，具体的数不知道。
其在“ＢＯＢ”赌博软件里共收到了下线赌资抽头共119152元。这里边也有其自己注册的李某、王某、曹某、郝某账号赌博的钱，这几个账号的赌博都是其操作的，钱也是其充值的，除去这些，其只挣到了30000元左右的赌博提成钱。
其“BOB”赌博软件中赌博下线没有其发的链接就赌不成球，其给下线提供了这个网上赌球的平台，也得到了赌资提成。其想挣钱，减少赌博的损失，在“BOB”赌博软件中发展下线。其是下线的代理商，可以获得下线赌资的提成，这个客服和其讲过。其基本是用工商银行和建设银行的这2张卡向“BOB”赌博软件转账，但没有规律，因为“BOB”赌博软件收款银行卡号都是随机的每次都不一样，每次其充的钱数也不一样，现在说不清了。
其用李某、王某、曹某、郝某的信息注册的ＢＯＢ”赌博平台账号，李某、王某、曹某是其的朋友，郝某是其妻子，他们都不知道其在赌博。
其发链接的微信群，是开彩票店时的彩友群，不干彩票站后，群早解散了。其在“BOB”赌博软件赌博抽头都是在平山县敬业花园小区门口西侧的彩票站里操作。
“BOB”赌博软件是个手机APP，白色图标，图标正中是个蓝色的字母B，客服要求用Flygram软件聊天，其也下载了，但其手机打不开，用不了这个Flygram的聊天软件。现在已经删除了这个“B0B”赌博软件，网上找不到了。
其有21个下线，其中李某、王某、曹某、郝某4个下线是其自己注册的，剩下的17个下线是其在彩友群里发展的下线，这17个中只认识叶铁山。
其按至少30%的比例对其下线赌博所输钱的总数进行提成，30%是保底，下线输的多了，比例也会长到35%-40%。
其发展下线的主要方式有2种。一种是在微信彩友群内发布ＢＯＢ赌博软件链接发展下线，这些下线其都不认识。在微信群发链接发展下线17人，其中只有一个叫叶铁山的其认识，剩下的人都不认识。另一种就是用其亲属和朋友的手机号注册ＢＯＢ”赌博ＡＰＰ账号成为其下线。郝某、曹某、李某、王某手机号注册的ＢＯＢ会员都是其直接操作，这4个账号需要往ＢＯＢ软件内充值时，其就用其的微信和支付宝扫码支付充值，然后其操作赌球。这4个账号充了多少钱，记不清了，都是其充的自己的钱。
原审法院认为，被告人石某以营利为目的，利用互联网传输赌博数据、组织赌博，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人开设赌场的行为发生于2019年至2020年，2006年6月29日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将刑法第三百零三条增加第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将刑法第三百零三条第二款修正为“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，被告人开设赌场涉案赌资数额累计达1868652元，属于开设赌场罪“情节严重”的情形，依照刑法“从旧兼从轻”的原则，被告人的行为应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”量刑范围内判处刑罚。被告人自动投案，如实供述自己的罪行，属自首；被告人自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，可从轻处罚。被告人石某违法所得58304.57元，应予追缴。依照经2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第六十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人石某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、依法追缴被告人石某违法所得58304.57元（已缴纳），上缴国库。
上诉人石某不服原判，向本院提起上诉称：1、上诉人开设赌场涉案赌资数额不是1868652元；2、上诉人盈利数额不是58304.578元；3、上诉人开设赌场不属于“情节严重”的情形；4、上诉人有自首、认罪认罚、积极退赃等符合判处缓刑的情节，请求对其改判缓刑。
上诉人石某的辩护人的主要辩护意见与石某的上诉理由基本一致。
河北省石家庄市人民检察院出庭检察员意见为：（一）上诉人部分上诉理由成立。1．关于抽头渔利数额。根据公安机关查明的事实，上诉人石某抽头渔利的数额应为其17名下线参赌人员所输的数额118165×30%＝35449.5元。上诉人关于抽头渔利的上诉理由成立。2．关于赌资数额。根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对于开设赌场犯罪中用于接受，流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。公安机关在计算该案上诉人涉及的赌资时将流入账号的资金流水累计符合赌资的认定原则，上诉人关于赌资的上诉理由不成立。3．关于立功。现有证据能够证明公安机关根据石某的举报将犯罪嫌疑人周某抓获归案的事实，周某供述中也承认了实施了多次盗窃的行为。但石某供述的立功线索来源不清，不宜认定其构成立功。根据石某供述，其系2018年左右听工友刘某说周某系偷东西的贼，后因丢电动车找过周某，并在其家见到了周某，所以能够在2023年11月份将其认出并举报。但根据周某的供述，其于2012年因犯盗窃罪被平山县人民法院判处有期徒刑10年，2021年刑满释放。显然石某不可能于2018年在周某家中见到周某。根据在案证据无法确认石某立功线索来源的合法性，不宜认定其构成立功。
（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，认定上诉人石某构成开设赌场罪，适用法律错误。该《意见》第一条第三款规定，为赌博网站担任代理并接受投注的属于开设赌场行为。根据公安机关查明的事实，本案上诉人石某并不接受投注，其下线参赌人员系直接向网站投注，进行赌博。故石某的行为不应适用该条款认定其构成开设赌场罪。石某拉人通过赌博网站赌博的行为可以评价为为赌博网站发展会员，应适用《意见》第二条的规定，认定其为开设赌场的共犯，并按该条款对其量刑。
综上，建议二审法院依据查明的事实，按照相关法律规定，依法对上诉人石某进行改判，如二审过程中其自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金五万元刑罚。
经审理查明，2019年6月至2020年9月，上诉人石某在平山县城敬业花园小区经营彩票站期间注册“ＢＯＢ”网络赌博软件后，为牟利，在微信群发布网络链接招揽赌客17人，其招揽的赌客使用“ＢＯＢ”软件进行赌球赌博，赌资均系直接向网站投注，累计赌资达1868652元，其作为上级代理人员从中抽头渔利58304.578元。2022年8月23日石某到平山县公安局投案自首。
对于上诉人石某及其辩护人所提抽头渔利数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，对抽头渔利的违法所得数额，被告人石某在原审中自愿认罪认罚，并已积极退缴，原审已对其从轻处罚，故上诉人石某及其辩护人关于抽头渔利数额的上诉理由，本院不予采纳。
对于辩护人所提石某有立功情节的辩护意见，经查，在卷证据无法确认石某立功线索来源的合法性，故对石某有立功情节的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人石某以营利为目的，利用互联网传输赌博数据、组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。原审根据其犯罪的事实、情节以及对社会的危害程度，依法作出判决，量刑在法定幅度之内，并无不当。原判决认定事实和适用法律正确，程序合法，量刑适当。经本院专业法官会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　邸　亮

审判员　颜建欣

审判员　杨义秀

二〇二三年十二月三十一日

书记员　苏立媛