【案例分析】杨某开设赌场二审刑事裁定书（腾龙娱乐、凯旋门网赌代理）

东东

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）云25刑终93号

原公诉机关云南省开远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1990年9月23日生，云南省开远市人，专科文化，销售，住开远市乐白道办事处临江社区临江北路223号9幢2单元302号。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年9月8日被开远市公安局取保候审，开远市人民检察院于2023年8月30日决定继续对其取保候审。
指定辩护人刘秋艳，云南凌云（建水）律师事务所律师。
云南省开远市人民法院审理云南省开远市人民检察院指控原审被告人杨某甲犯开设赌场罪一案，于2024年1月22日作出（2024）云2502刑初1号刑事判决。宣判后,原审被告人杨某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2024年4月3日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察官龙燕、赵晓燕出庭履行职务，原审被告人杨某甲及其辩护人刘秋艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2022年1月至9月期间，被告人杨某甲通过发送赌博网站“腾龙娱乐”APP（曾用名“凯旋门”）下载链接，并提供账号和登陆密码邀约赌客段某发、杨某乙、刘某萍、罗某其、卢某先、楚晶晶、刘某泉、邓某荣等8人在“腾龙娱乐”APP参与赌博，并为上述赌客赌博提供充值和提现服务。经统计，其帮助该赌博网站收取赌资为1186221元（已扣除刘某萍向杨某甲转账代还信用卡的50000元）。
另查明，2019年11月22日被告人杨某甲因在网络赌博平台“凯旋门”赌博和为他人充值转账被弥勒市公安局行政拘留十五日，罚款3000元，收缴赌资171元。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，根据杨某甲所具有的相关量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；2、随案移送电脑一台、白色苹果手机一部，依法没收。
宣判后，杨某甲以“1.原判认定赌资数额错误，转账数额中有些是其与卢某先、罗某其、楚晶晶、邓某荣等人之间的私人借款，或是其帮还信用卡，或充值不成功退还的款，应扣减；2.其没有邀约赌客参与赌博；3.被没收的电脑不是作案工具，应退还；4.其患有重大疾病，一级伤残”等为由，向本院提出上诉。请求二审从轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
红河州人民检察院出庭意见认为，原审认定杨某甲帮助赌博网站收取赌资的数额有误，应为1195351元（已扣除刘某萍向杨某甲转账代还信用卡的50000元）。但综合本案的事实和情节，原审对杨某甲的量刑并无不当。建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定杨某甲提供账号和密码为赌客段某发等人提供充值和提现服务的事实清楚，但杨某甲帮助赌博网站收取赌资应为1195351元。认定事实有经原审、二审当庭举证、质证的相关证据予以证实，所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
二审期间，杨某甲向红河州人民检察院提交6份手机通话录音，欲证实该通话录音是其与刘某萍等6名赌客的通话，通话内容可证实其没有邀约刘某萍等人参与赌博。红河州人民检察院质证认为，通话录音是杨某甲本人收集，主体不合法，通话的对象不明，不能证实是本案6名赌客，此外，本案参与赌博的8名赌客，在侦查阶段均有相应证言，证据已固定，对杨某甲提交的证据应不予采信。红河州人民检察院的质证意见，符合证据的采信规则，本院予以采纳，对杨某甲提供的通话录音，不予采信。
本院认为，上诉人杨某甲明知是赌博网站，而为赌客提供资金支付结算服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。杨某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯；到案后如实供述主要犯罪事实，具有法定的从轻或减轻处罚情节。
关于涉案赌资数额的认定问题，经审查，杨某甲和8名赌客之间的微信转账和银行流水中，仅有刘某萍证实其会叫杨某甲帮还信用卡的钱，数额在5万左右。其余的微信转账和银行流水，均经过其余赌客核对确认为赌资。红河州人民检察院根据杨某甲和8名赌客之间的微信转账和银行流水，扣除刘某萍叫杨某甲帮还信用卡的5万元，经逐笔累加双方之间的转账数额，计算出杨某甲收取的赌资为1195351元。该赌资数额经审查无误，应予认定。
关于杨某甲是否邀约他人参与赌博的问题，段某发、杨某乙等多名赌客在侦查阶段均证实系杨某甲邀约参与赌博，应予认定。
此外，从杨某甲家中查获的电脑，有多次登陆赌博网站的记录，原审判处没收并不不当。杨某甲患有重大疾病，一级伤残不能成为对其从轻处罚适用缓刑的理由。
综上，杨某甲及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，均与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。红河州人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。
原判认定杨某甲邀约段某发等人参与赌博并提供资金支付结算服务的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。赌资数额虽认定有误，但结合杨某甲的犯罪事实和情节，原审对其量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　李颖訸

审判员　　许　兵

审判员　　周　霞

二〇二四年四月十日

书记员　　赵文娟