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时间：2024-9-8 10:29:03
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湖南省洪江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）湘1281刑初51号
公诉机关湖南省洪江市人民检察院。
被告人杨黎明，男，1979年9月29日出生，汉族，湖南省洪江市人，高中文化，农民，住湖南省洪江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年8月30日被洪江市公an局刑事拘留，2022年9月9日被洪江市公an局取保候审，2023年8月14日经洪江市人民检察院决定，继续对其取保候审。2024年4月17日经本院决定，继续对其取保候审。现在家候审。
辩护人黄涛，湖南沐森律师事务所律师。
被告人张良松，男，1979年3月7日出生，侗族，湖南省芷江侗族自治县人，中专文化，农民，住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，2022年8月27日被洪江市公an局取保候审，2023年8月14日经洪江市人民检察院决定，继续对其取保候审。2024年4月17日经本院决定，继续对其取保候审。现在家候审。
被告人吴跃，男，1979年8月7日出生，苗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，大专文化，户籍地湖南省靖州苗族侗族自治县，现住湖南省靖州县。因涉嫌犯开设赌场罪，2022年8月27日被洪江市公an局取保候审，2023年8月14日经洪江市人民检察院决定，继续对其取保候审。2024年4月17日经本院决定，继续对其取保候审。现在家候审。
辩护人汤涔，湖南泓锐律师事务所律师（法律援助）。
洪江市人民检察院以怀洪市检刑诉[2024]33号起诉书指控被告人杨黎明、吴跃、张良松犯开设赌场罪，于2024年4月11日向本院提起公诉。本院于2024年4月18日立案后，依法适用简易程序，组成合议庭进行审理。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，本院于2024年5月13日决定中止适用简易程序，按普通程序重新审理。洪江市人民检察院于2024年6月26日以怀洪市检刑变诉（2024）7号变更起诉决定书变更起诉。本院于2024年7月15日适用普通程序公开开庭审理了本案。洪江市人民检察院指派检察官刘武林出庭支持公诉。被告人杨黎明及其辩护人黄涛、被告人吴跃及其辩护人汤涔、被告人张良松均到庭参加诉讼。现已审理终结。
洪江市人民检察院指控：“常来”、“和天下”、“新悦”等网络棋牌游戏APP是具有赌博功能的APP，该类APP内有“怀化红拐弯”、“红中麻将”、“跑得快”、“斗牛”等赌博项目。该类APP平台通过招募代理，由代理再发展下线代理或者玩家的方式发展人员进入棋牌游戏赌博APP内进行参赌，并根据赌客打牌的大小比例不同抽取“房费”，由平台和上线设置的抽头比例自动返利给下级代理。赌客进行参赌则需要通过支付宝或微信转账方式支付给代理充值上分，代理在游戏账号内给充值玩家添加游戏分。赌客赢取的游戏分也需通过代理兑现成现金，游戏分和现金兑换比例一比一。
2020年8月至2022年8月期间，被告人杨黎明、吴跃、张良松在“常来”、“和天下”、“新悦”等手机棋牌APP上从事代理期间，通过发展下线代理或者玩家的方式发展人员进入棋牌游戏赌博APP内进行参赌，并根据赌客打牌的大小比例不同抽取“房费”，被告人杨黎明2020年8月至2022年8月期间通过本人使用微信收取他人赌资1136227元、支付宝收取他人赌资154458元，合计收取他人赌资共计1290685元，非法获利2万余元。被告人吴跃2021年8月至2022年8月期间通过本人使用微信收取他人赌资322697元，非法获利2万余元。被告人张良松2020年8月至2022年8月期间通过本人使用微信收取他人赌资686060元、支付宝收取他人赌资172081元，合计收取他人赌资共计858141元，非法获利2万余元。
2022年8月30日，被告人杨黎明被内蒙古乌海市公an局抓获归案，2022年8月25日，被告人吴跃、张良松被传唤到案，三人均如实供述了自己的犯罪事实。到案后，杨黎明主动退缴违法所得2万元；吴跃主动退缴违法所得2万元；张良松主动退缴违法所得2万元。
对上述指控事实，洪江市人民检察院向本院提供了:1.接报案登记表、到案经过、湖南省非税收入一般缴款书、微信交易明细统计表、支付宝交易明细、微信聊天截图、户籍信息等书证；2.证人宋某、申某、杨某1、邱某1等人的证言；3.被告人杨黎明、吴跃、张良松的供述与辩解；4.提取笔录及照片；5.视听资料等证据材料。该院认为，被告人杨黎明、吴跃、张良松以营利为目的，为赌博网站担任代理、发展玩家并接受投注，参与赌博网站利润分成，三人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三人刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨黎明、吴跃、张良松均起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条，依法应当从轻、减轻处罚。被告人杨黎明、吴跃、张良松到案后均如实供述了自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。被告人杨黎明、吴跃、张良松均自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理。并建议对被告人杨黎明判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金，若社区调查评估通过，建议缓刑；建议对被告人吴跃判处有期徒刑八个月，并处罚金，若社区调查评估通过，建议缓刑；建议对被告人张良松判处有期徒刑一年至一年四个月，并处罚金，若社区调查评估通过，建议缓刑。请依法判处。
变更起诉决定书认定的事实变更为：2020年8月至2022年8月期间，被告人杨黎明、吴跃、张良松在“常来”、“和天下”、“新悦”等手机棋牌APP上从事代理期间，通过发展下线代理或者玩家的方式发展人员进入棋牌游戏赌博APP内进行参赌，并根据赌客打牌的大小比例不同抽取“房费”。经鉴定，被告人杨黎明2020年8月至2022年8月期间通过本人使用微信收取他人赌资1136227元、支付宝收取他人赌资159858元，合计收取他人赌资共计1296085元，非法获利2万余元。被告人吴跃2021年9月至2022年8月期间通过本人使用微信收取他人赌资325831元，非法获利2万余元。被告人张良松2020年8月至2022年7月期间通过本人微信收取他人赌资685880元、支付宝收取他人赌资172081元，合计收取他人赌资共计857961元，非法获利2万余元。怀洪市检刑诉〔2024〕33号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。
被告人杨黎明对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实无异议，认罪认罚。
辩护人黄涛提出的辩护意见：对公诉机关认定杨黎明构成开设赌场罪及指控的具体犯罪事实无异议，亦同意公诉机关的量刑建议。关于杨黎明的量刑情节：1、本案犯罪行为跨越了新旧刑法，在量刑时应当从轻；2、杨黎明有坦白及认罪认罚情节，依法可从轻、从宽处罚；3、杨黎明主动退缴违法所得，并愿意缴纳罚金，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；4、杨黎明符合缓刑适用条件，建议对其依法适用缓刑。
被告人吴跃对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实无异议，认罪认罚。
辩护人汤涔提出的辩护意见：1、吴跃系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；2、具有坦白情节，可以从轻处罚；3、自愿认罪认罚，可以从宽处理；4、积极退赃，可以酌情从轻处罚；5、符合缓刑的适用条件，建议对其适用缓刑。
被告人张良松对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实无异议，认罪认罚。
经审理查明：“常来”、“和天下”、“新悦”等网络棋牌游戏APP是具有赌博功能的APP，该类APP内有“怀化红拐弯”、“红中麻将”、“跑得快”、“斗牛”等赌博项目。该类APP平台通过招募代理，由代理再发展下线代理或者玩家的方式发展人员进入棋牌游戏赌博APP内进行参赌，并根据赌客打牌的大小比例不同抽取“房费”，由平台和上线设置的抽头比例自动返利给下级代理。赌客进行参赌则需要通过支付宝或微信转账方式支付给代理充值上分，代理在游戏账号内给充值玩家添加游戏分。赌客赢取的游戏分也需通过代理兑现成现金，游戏分和现金兑换比例一比一。
2020年8月至2022年8月期间，被告人杨黎明、吴跃、张良松在“常来”、“和天下”、“新悦”等手机棋牌APP上从事代理期间，通过发展玩家的方式发展人员进入棋牌游戏赌博APP内上分进行参赌，并根据赌客打牌的大小比例不同抽取“房费”。经鉴定，被告人杨黎明在2020年8月至2022年8月期间通过本人微信收取他人赌资1136227元、支付宝收取他人赌资159858元，合计收取他人赌资共计1296085元；被告人吴跃在2021年9月至2022年8月期间通过本人微信收取他人赌资325831元；被告人张良松在2020年8月至2022年7月期间通过本人微信收取他人赌资685880元、支付宝收取他人赌资172081元，合计收取他人赌资共计857961元。被告人杨黎明、吴跃、张良松均非法获利2万余元。
2022年8月30日，被告人杨黎明被内蒙古乌海市公an局抓获归案，2022年8月25日，被告人吴跃、张良松被传唤到案，三人均如实供述了自己的犯罪事实。到案后，杨黎明、吴跃、张良松均主动向洪江市公an局退缴各自违法所得2万元。
另查明，2024年4月10日，洪江市人民检察院委托靖州县司法局社区矫正股、芷江县社区矫正中心、洪江市社区矫正管理局分别对吴跃、张良松、杨黎明进行社区矫正评估。2024年4月11日，洪江市社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为被告人杨黎明适合在本辖区执行社区矫正；2024年4月16日，靖州县社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为被告人吴跃适合在本辖区执行社区矫正；2024年4月23日，芷江侗族自治县社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为被告人张良松适合在本辖区执行社区矫正。
上述事实，被告人杨黎明、吴跃、张良松在开庭审理过程中亦无异议，并有提取笔录及手机截图，接报案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过及情况说明、网上追逃记录、湖南省非税收入一般缴款书、微信交易明细、支付宝交易明细、调查评估意见书、情况说明、认罪认罚具结书、靖州县自来水有限责任公司营业执照及证明，证人宋某、申某、杨某1、邱某1、向某、蒋某、段某、王某、张某1、赵某、吴某、钟某、李某、周某、陈某、邱某2、张某2、孙某、张某3、杨某2的证言，湖南泰信会计师事务所有限公司鉴定意见书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人杨黎明、吴跃、张良松以营利为目的，为赌博网站担任代理、发展玩家并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人杨黎明、吴跃、张良松犯开设赌场罪的罪名成立，本院予以确认。被告人吴跃系国家工作人员而实施赌博犯罪，应依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人杨黎明、吴跃、张良松均起次要作用，均系从犯，依法对三被告人减轻处罚。被告人杨黎明、吴跃、张良松到案后均如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚，均依法可以从宽处理。被告人杨黎明、吴跃、张良松均主动退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人杨黎明、吴跃、张良松的犯罪情节、悔罪表现以及被告人杨黎明、吴跃、张良松的调查评估意见，被告人杨黎明、吴跃、张良松均符合适用缓刑的条件，均依法可以宣告缓刑。洪江市人民检察院提出的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人杨黎明、吴跃、张良松分别退缴的违法所得人民币2万元，依法予以没收，由扣押机关洪江市公an局上缴国库。辩护人黄涛提出“杨黎明系从犯，本案中可减轻处罚；有坦白及认罪认罚情节，依法可从轻、从宽处罚；主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚；符合缓刑适用条件，建议对其依法适用缓刑”的辩护意见，与本院查明的事实相符，理由成立，本院予以采纳。辩护人黄涛提出“杨黎明系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚”的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。辩护人汤涔提出“吴跃系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；具有坦白情节，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理；积极退赃，可以酌情从轻处罚；符合缓刑适用条件，建议适用缓刑”的辩护意见，与本院查明的事实相符，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨黎明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人张良松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
被告人吴跃犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
四、对被告人杨黎明、吴跃、张良松分别退缴的违法所得人民币二万元，合计人民币六万元，依法予以没收，由扣押机关洪江市公an局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐跃文
人民陪审员 毛喜兰
人民陪审员 金 敏
二〇二四年七月十五日
法官 助理 滕 芳
书 记 员 朱 捷
附：本判决书引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;
(二)被告人违背意愿认罪认罚的;
(三)被告人否认指控的犯罪事实的;
(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;
(五)其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
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