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时间：2024-8-5 10:21:16
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福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）闽04刑终221号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某强，男，1991年5月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年11月22日被大田县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于福建省大田县看守所。
辩护人陈爱章，福建宏岩律师事务所律师。
辩护人白晓东，福建贝盈律师事务所律师。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控被告人苏某强犯开设赌场罪一案，于2023年10月13日作出（2023）闽0425刑初86号刑事判决。原审被告人苏某强不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察官赵秋华、检察官助理杨韵出庭履行职务，上诉人苏某强及其辩护人陈爱章、白晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年下半年，刘某垚（已判决）创建“极限码皇”六合彩论坛，将论坛交由郭某闻（已判决）运营管理，并雇佣黄某阳（已判决）为论坛提供技术支持。为了提高论坛人气，郭某闻经常将本人预测的有关六合彩信息在该论坛上发帖，并先后雇佣陈某廷、陈某任（均已判决）将预测较准的帖子置顶以吸引网民浏览。期间，该论坛吸引“金沙”“新葡京”“永利”“太阳城”“威尼斯”等赌博网站在该论坛上发布广告。
2013年以来，苏某发（未到案）在菲律宾、中国境内经营赌博网站以及为赌博网站配套的推广、发展会员、技术支持、资金结算服务等活动。2016年以来，刘某垚与苏某发在菲律宾合作经营“新葡京”“万易彩票”等赌博网站，刘某垚在其经营的“极限码皇”论坛上先后为苏某发经营的“新葡京”“万易彩票”等赌博网站提供互联网接入、通讯传输通道，为苏某发赌博网站做推广、发展会员，陆续雇佣、招募或介绍钟某杰、林某伟、黄某阳、徐某镖、廖某呈、陈某桐、周某亮、林某娜（均已判决）等人分别从事论坛管理、会员充值、筹码兑换、技术支持、担任代理、资金结算等工作。经审计，刘某垚开设赌场期间的总资金流水为人民币（币种，下同）1176837512.13元。其中，在2016年至2019年3月与苏某发合作期间，共收到苏某发转入的资金21594050元。
2018年7月至2019年3月间，被告人苏某强明知苏某发经营网络赌场，仍在苏某发和刘某垚（已判决）合作开设的“新葡京”赌博网站从事主管工作，负责“新葡京”赌博网站的管理和对接刘某垚经营的“极限码皇”论坛所需的广告投入、员工工资、软件开发等费用的结算、支付等工作。2019年3月，因刘某垚被公安机关抓获，“新葡京”网站关闭。2019年6月至2020年1月，苏某强继续在苏某发重新开设的“新葡京”赌博网站工作，负责解决赌客在赌博网站中遇到的问题等事务。苏某强自认其共非法获利144000元。
2022年11月22日，被告人苏某强主动到大田县公安局投案，但到案后在侦查阶段仅供述其于2018年7月至2019年3月在“新葡京”赌博网站担任客服，非法获利63000元的犯罪事实。案发后，其亲属代为退出违法所得20000元。
原判据以认定上述事实的证据有:
1.同案犯刘某垚供述及辨认笔录，证实其经营“极限码皇”论坛和“新葡京”“万易彩票”等赌博网站的情况。其创办“极限码皇”论坛为赌博网站招揽赌客，论坛的研发、经营、推广资金是使用“猫王”提供的500万元资金，其没有股份，但有参与抽成。“小黑”（经辨认系苏某强）是其经营的“极限码皇”论坛专项的主管，因“新葡京”“万易彩票”赌博网站的赌资都是某丁公司收取，其做事需要用钱时如要在其他论坛做广告或支付员工工资、开发软件费用等，就跟“小黑”对接，由“小黑”安排转款。其还将林某娜（已判决）介绍给“小黑”等人，帮助赌博网站收款走账。刘某垚并辨认在其苹果Ｘ手机ｔｅｌｅｇｒａｍ（纸飞机）聊天软件中“小黑财务群”里提取的文件“ＬＹ-ＧＰＫ报表3月29日”是“小黑”发送给其的关于“新葡京”“万易彩票”赌博网站的经营情况报表。
2.同案犯张某供述及辨认笔录，证实其于2017年7月至2019年3月期间在菲律宾马某拉郭某闻、苏某发的某某赌博公司负责“凤凰彩票”“永利娱乐场”赌盘（赌博网站）的客服工作，并提供名下银行账户给郭某闻用于赌博网站走账使用。公司分为大田派和安溪派，“小黑”真名叫苏某强，是安溪人，是“新葡京”赌博网站的主管，其去菲律宾工作时苏某强就已经在另外的赌盘里，其工作了几天，苏某强到“凤凰彩票”赌博网站教其如何做客服工作，教了半个多月后，苏某强就回到“新葡京”赌博网站做主管工作。
3.同案犯刘某康供述及辨认笔录，证实其于2017年11月至2019年3月间在菲律宾马某拉郭某闻的某戊公司从事赌博网站入款工作。2019年8月，其以前的同事“小鬼”联系其说赌盘缺人，其就再次到菲律宾马某拉在苏某发的“新葡京”赌盘工作，按照主管“小黑”（经辨认系苏某强）的安排从事赌博网站的入款工作至2021年5月间。“新葡京”赌博网站的老板是苏某发，某甲公司运营；主管是“小黑”，安溪人，负责人事安排、工作布置、请销假等现场管理的一切事宜。
4.同案犯杨某堂供述及其提供的相关工资待遇的手机截图，证实其受郭某闻纠集于2017年8月开始和廖某场到菲律宾马某拉从事“凤凰彩票”赌博网站客服工作，在赌博论坛上发帖招揽赌客，并提供名下银行账户给郭某闻用于赌博网站走账使用，直至2019年3月份郭某闻被抓获。其提供郭某闻发送的“工资待遇”截图，某乙公司规定了员工第一个月工资5000元，之后每月递增500元，第一年每月封顶9000元，第二年每月11000元等。其共获利167700元。
5.证人苏某来证言及其提供的苏某强工作证明材料，证实2022年8月下旬的一天，其收到儿子苏某强从菲律宾寄来在菲律宾打工材料的快递，苏某强在电话中交代其要交到大田县公安局刑侦大队，并说他想要回国投案。
6.调取的苏某强银行账单，证实苏某强名下农业银行、兴业银行、建设银行账单明细。
7.远程勘验工作记录，证实案发后大田县公安局对《新葡京代理管端系统》《极限论坛APP后台管理网站》《极限论坛》等网站进行远程勘验的情况。
8.福建省某某事务所有限公司审计鉴证报告〔泉天信所鉴字（2019）2007号〕，证实经审计，刘某垚在2016年至2019年3月，与苏某发合伙经营“新葡京”“万易彩票”等赌博网站期间，通过本人或其所掌控的银行账户收到苏某发转入的资金21594050元等。
9.大田县人民法院刑事判决书，证实同案犯刘某垚、林某娜等人因犯开设赌场罪被判处刑罚情况。
10.下载于“全国在逃人员信息资源库”中关于南京市公安局高淳分局对苏某强上网追逃的信息表、拘留证，证实南京市公安局高淳分局于2022年10月27日以苏某强涉嫌开设赌场犯罪决定刑事拘留并上网追逃。
11.出入境记录查询、证件查询，证实苏某强持有普通护照，于2014年8月至2022年9月多次出入境情况。
12.大田县公安局出具的户籍资料查询结果、违法犯罪经历查询情况表、到案经过，证实苏某强的身份信息，未查询到有违法犯罪记录，2022年11月22日主动投案情况。
13.扣押决定书、扣押清单、福建省财政票据，证实苏某强退出违法所得20000元。
14.被告人苏某强供述和辩解，供认其于2017年左右和“李某”合伙在菲律宾做安溪湖头小吃。2018年7月，苏某发联系并带其到他位于马某拉金鼎源大楼看他的赌盘公司，邀请其加入，允诺工资第一月5000元，第二个月开始每月递增500元，第一年增加至每月9000元。其答应后在苏某发指定的行政人员指导下开始在“新葡京”赌博网站做客服工作，负责为赌博网站赌客解答登陆、充值等问题，一直工作到2019年3月，苏某发才告诉其赌盘的另一个股东刘某垚在国内被公安机关抓获了，苏某发就把赌盘关掉。后其继续留在菲律宾打工，直到2022年8月，苏某发电话联系其，让其回国投案自首，其于2022年10月主动回国投案。在2018年7月至2019年3月间，其共领取工资6.3万元，用于日常开销花费。苏某发是赌盘股东，不用到现场管理，有专门的现场管理人员，这些人都是菲律宾当地的行政人员，其和其他员工的工作也是他们安排的。其外号叫“阿某”，不知道有叫“小黑”的人。其不认识刘某康，没有参与过苏某发和刘某垚合作的“极限码皇”论坛相关工作。因为其是苏某发带到某己公司上班的，所以其他员工可能会误会其是苏某发派来管理大家的，实际上其都没有参与管理员工，有什么工作都是通过“纸飞机”聊天软件指派给大家，这些指派工作都不是由其操作的。
苏某强在审查起诉阶段供述和辩解称，其外号“阿某”“小黑”，其到案后在公安机关所做供述基本属实，但隐瞒了部分事实。其于2018年7月受苏某发邀请在苏某发和刘某垚的某庚公司做客服和主管一职，日常就是做客服工作还有兼任现场管理，管理八九个人，在员工和老板之间建立连接，把员工的问题反馈给苏某发、刘某垚决定、处理。一直工作到2019年3月苏某发把赌盘关掉，其休息了两个月。2019年6月份开始，其就到苏某发的另一个“新葡京”担任客服工作，一直做到2020年1月份。期间每个月的工资9000元，一共领了8个月，加上过年奖金等共领了81000元。“极限码皇”这个论坛是刘某垚创设的，主要是给新葡京赌博网站做引流，其负责每个月与刘某垚对账和转款。其虽担任主管职务，但是和普通员工的工资一样，某丙公司工作一共是领了144000元。
原判认为，被告人苏某强与苏某发、刘某垚等人在境外开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。苏某发、刘某垚、苏某强等人为共同实施开设赌场犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，苏某强在2018年7月至2019年3月间参与经营“新葡京”赌博网站的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。苏某强承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，退出部分违法所得，依法可以从轻处罚。公诉机关基于苏某强系从犯的指控而提出的量刑建议不当，不予采纳。对辩护人提出苏某强具有认罪认罚、部分退赃等量刑情节的辩护意见予以采纳。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第四款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审判决：一、被告人苏某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人苏某强退出的违法所得20000元予以追缴，由扣押机关大田县公安局依法上缴国库；继续追缴苏某强未退违法所得124000元。
上诉人苏某强及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1.原判认定苏某强在“新葡京”赌博网站从事主管工作，系组织领导犯罪集团的首要分子以外的主犯错误；2.原判认定苏某强属于避重就轻，不符合“自首”的认定条件错误；3.原公诉机关的量刑建议合法、合理，二审法院依法应予采纳。苏某强系从犯，具有投案自首、认罪认罚、退赃等从轻、减轻的情节，原判量刑畸重，请求二审纠正原审有关主犯和不符合自首条件的错误认定，采纳原公诉机关的量刑建议。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏某强及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人苏某强犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审期间，三明市人民检察院出庭检察员并向法庭提供了公安机关再次讯问同案犯刘某垚、张某的笔录，经二审庭审举证、质证，本院予以采信。
关于上诉人苏某强及其辩护人提出，原判认定苏某强在“新葡京”赌博网站从事主管工作是主犯错误的上诉理由。经查，同案犯刘某垚、刘某康、张某的供述和相关辨认笔录、提取的电子数据等证据与苏某强在审查起诉阶段的供述相互印证，足以证实苏某强在苏某发、刘某垚等人组织的开设赌场犯罪集团中，主要担任苏某发与刘某垚合作的“新葡京”赌博网站主管，负责“新葡京”赌博网站的管理和对接刘某垚经营的“极限码皇”论坛所需的广告投入、员工工资、软件开发等费用的结算、支付等工作，在共同犯罪中起主要作用，属于刑法第二十六条第四款规定的在犯罪集团中除组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判据此认定苏某强系主犯，并无不当。苏某强及其辩护人对此诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏某强及其辩护人提出，原判认定苏某强不符合自首条件错误的上诉理由。经查，苏某强虽然主动到公安机关投案，但其到案后未如实供述在“新葡京”赌博网站担任主管的主要事实，亦未如实供述此后继续参与实施开设赌场犯罪的事实，属主动投案但未如实供述，不符合自首的法定条件，原判不予认定自首，并无不当。苏某强及其辩护人对此诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏某强明知他人开设赌博网站，仍参与苏某发、刘某垚等人在境外开设的赌场犯罪，其行为已构成开设赌场罪。苏某发、刘某垚等人为共同实施开设赌场犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，苏某强在苏某发、刘某垚等人组织的开设赌场犯罪集团中担任赌博网站主管，在共同犯罪中起主要作用，属于组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。苏某强自愿认罪，退出部分违法所得，可以从轻处罚。原审法院对原公诉机关基于苏某强系从犯的指控而提出的量刑建议认为不当，进而依法作出判决，程序合法。原判综合考量苏某强犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关量刑情节，依法判处相应的刑罚，适用法律正确，量刑适当。苏某强及其辩护人的诉辩意见，均不予采纳。三明市人民检察院的出庭意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 谢学斌
二〇二三年十二月五日
书记员 蔡燕红
附适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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