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时间：2024-7-17 10:18:15
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福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2024）闽09刑终66号
原公诉机关福建省福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1988年2月6日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，无业，现住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，同年11月21日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人彭彦林、李宏伟，四川兴蓉律师事务所律师。
原审被告人陈某生，男，1987年11月6日出生于福建省福安市，汉族，高中文化，无业，现住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人陈某中，男，1990年5月21日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，现住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人陈某豪，男，1995年3月18日出生于福建省福安市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福安市，现住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人林某峰，男，1987年7月15日出生于福建省福安市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福安市，现住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人董某毅，男，1989年3月20日出生于福建省福安市，汉族，中专文化，无业，现住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月14日被取保候审，2023年1月14日被监视居住，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人雷某明，男，1994年9月11日出生于福建省福安市，畲族，大专文化，无业，户籍地福建省福安市，现住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年6月23日被取保候审，2024年2月28日被逮捕。现羁押于福安市看守所。
福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院起诉指控被告人黄某、陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明犯开设赌场罪一案，于2024年2月28日作出（2023）闽0981刑初543号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，征求了检察机关的意见，认为本案不属于依法应当开庭的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2021年6月至12月间，被告人黄某在明知为赌博网站收取、转移赌资的情况下，先后租赁了福安市**镇**新区**小区**号楼**室**号楼**室设立工作室，并以每月人民币（币种，下同）6000元工资雇佣了被告人陈某生、陈某中、董某毅、林某峰、陈某豪、雷某明等人在工作室内使用自己或他人的银行卡为“开元棋牌”、“澳门威尼斯人”等赌博网站提供“下分”服务，即为赌博网站的胡某鹏、林某泉、林某前等参赌人员提现，从中赚取佣金。经福建锐眼司法鉴定所鉴定，涉案“开元棋牌”、“澳门威尼斯人”等赌博网站具备充值及提现功能。上述工作室经营期间所使用的雷某明、阮某志、刘某杰、陈某斌、兰凯杰等人涉案银行卡共帮助收取赌资达5500余万元。其中，被告人雷某明于2021年11月初离开上述工作室，其参与期间所提供的自己名下银行卡及工作室内其他涉案银行卡共帮助收取赌资达3700余万元。期间，被告人黄某非法获利25000元，被告人陈某生非法获利27000元、被告人陈某中非法获利23000元、被告人陈某豪非法获利24000元、被告人林某峰非法获利24000元、被告人董某毅非法获利24000元、被告人雷某明非法获利20000元。
在审理过程中，被告人黄某、林某峰、董某毅分别退出违法所得25000元、24000元、24000元。
原判认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的证人陈某斌、刘某杰、阮某志等人的证言，银行流水、提取笔录、提取照片、情况说明、银行回单、刑事判决书、户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表、到案经过、工作记录表，司法鉴定意见书、专项审计报告，电子数据现场提取笔录、电子数据检查工作记录、尿液提取笔录、尿检照片、现场检测报告书、搜查笔录、搜查物品清单、现场搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、辨认笔录，被告人黄某、陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明供述等。
原判认为，被告人黄某、陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人黄某建立工作室，招募工作人员并进行管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人黄某在审判阶段如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，被告人陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明到案后，如实供述自己罪行，愿意接受处罚，可从轻处罚；被告人黄某、林某峰、董某毅退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人陈某生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈某中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人陈某豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人林某峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币18000元。六、被告人董某毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币18000元。七、被告人雷某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币15000元。八、责令被告人陈某生退出违法所得人民币27000元、被告人陈某中退出违法所得人民币23000元、被告人陈某豪退出违法所得人民币24000元、被告人雷某明退出违法所得人民币20000元，予以追缴，上缴国库。九、被告人黄某、林某峰、董某毅分别向本院退出的违法所得人民币25000元、24000元、24000元，予以没收。扣押在案的被告人黄某的华为手机1部、被告人董某毅的ｉｐｈｏｎｅ手机1部、涉案工作室的百盛牌电脑主机4台、荣耀牌电脑主机1台、手机60部、Ｕ盾23个、Ｕ盘1个、银行卡40张、移动硬盘1个、移动ＷｉＦｉ1个，均予以没收。扣押在案的被告人黄某的小米手机、陈某生的华为手机、陈某中的华为手机、董某毅的ｖｉｖｏ手机、陈某豪的ｉｐｈｏｎｅ手机、林某峰的小米手机，予以发还各被告人。公安机关冻结的雷某明南京银行账户（尾号9602）余额人民币19433.07元、中国民生银行账户（尾号8251）余额人民币64.01元、中信银行账户（尾号1666）余额人民币1.01元、兴业银行账户（尾号8114）余额人民币0.1元、陈某斌江苏省农信社账户（尾号7121）余额人民币48.22元、九江银行账户（尾号0690）余额人民币51.94元，均予以追缴。其他冻结银行账户及从董某毅处扣押的现金人民币19700元等，由冻结、扣押机关依法处置。
上诉人黄某上诉认为其行为应构成帮助实施信息网络犯罪活动罪而非开设赌场罪，即使构成也不应认定为主犯，原审量刑过重。
黄某的辩护人认为认定黄某主观明知是赌博网站的事实不清，证据不足，且在整个开设赌场的行为中处于从犯地位。
宁德市人民检察院认为上诉人黄某等人利用工作室收购银行卡为上线赌博网站提供资金结算帮助，其等人的行为已构成开设赌场罪。原判定性准确，量刑所适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄某成立工作室，租赁场所、雇佣原审被告人陈某生、陈某中、董某毅、林某峰、陈某豪、雷某明等人帮助“开元棋牌”、“澳门威尼斯人”等赌博网站收取赌资5500余万元并提供“下分”服务赚取佣金的事实清楚，据以定罪量刑的证据均经过原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人黄某提出的其应构成帮助实施信息网络犯罪活动罪以及黄某的辩护人提出认定黄某主观明知的证据不足的上诉意见。经查，首先，上诉人黄某及原审被告人雷某明等7人均供述明知为上游网络赌博网站下分，涉案银行卡的流水也都是赌资，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，应认定为开设赌场罪。其次，黄某在一审审理阶段已签署认罪认罚具结书，同意公诉机关指控的开设赌场罪及量刑建议，在一审庭审时也并无异议，而其后却无理反悔。最后，黄某等人的行为同时也构成帮助信息网络犯罪活动罪，依据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，而开设赌场罪的量刑重于帮助信息网络犯罪活动罪。综上，原审认定上诉人黄某构成开设赌场罪并无不当，该诉辩意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明明知是赌博网站，为其提供资金支付结算服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。某某工作室，招募其他原审被告人并进行管理，其等人的犯罪方式与上游的赌博网站相比，具有一定独立性，故可以认定黄某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，黄某及其辩护人提出其应认定为从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审被告人陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。黄某在审判阶段如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，陈某生、陈某中、陈某豪、林某峰、董某毅、雷某明到案后，如实供述自己罪行，愿意接受处罚，均可从轻处罚。黄某、林某峰、董某毅退出违法所得，可酌情从轻处罚。原审已综合考虑黄某的地位作用、犯罪数额及从轻处罚情节，量刑并无不当，黄某认为原审量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林志远
审判员 朱 经
审判员 郑 涛
二〇二四年四月三十日
书记员 彭积仙
附：主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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