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时间：2024-2-28 12:30:12
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陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）陕10刑终173号
原公诉机关丹凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐军锋，男，1988年4月17日出生于陕西省丹凤县，高中文化，住丹凤县。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年6月25日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
指定辩护人赵远涛，陕西西宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘园，男，1990年9月10日出生于陕西省丹凤县，初中文化，住丹凤县。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年7月18日被丹凤县公安局取保候审，2023年8月7日被丹凤县人民检察院取保候审，同年11月22日被逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
辩护人王海军、李益，陕西耀轩律师事务所律师。
丹凤县人民法院审理丹凤县人民检察院指控原审被告人徐军锋、刘园犯开设赌场罪一案，于2023年11月23日作出（2023）陕1022刑初81号刑事判决。宣判后，徐军锋、刘园不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2024年1月15日公开开庭审理了本案。商洛市人民检察院指派检察员唐磊出庭履行职务。上诉人徐军锋、刘园及其辩护人赵远涛、王海军、李益到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2019年10月至2023年4月，被告人徐军锋在境外赌博网站“永盈”ＡＰＰ平台上注册账户×××20、账户ＩＤ5039998用于赌博。期间，被告人徐军锋利用上述两个账户先后推广“永盈”ＡＰＰ发展多人在该网站参与赌博。徐军锋的账户×××20发展直属玩家刘园等3人，发展非直属玩家38人，账户ＩＤ5039998发展直属玩家6人，徐军锋利用推广发展会员获得网站服务费共计41710.95元。丹凤县公安局于2023年6月25日将被告人传唤至西安市公安局雁塔分局讯问，徐军锋到案后如实供述犯罪事实。
2020年11月至2023年4月，被告人刘园使用ID5019022在“永盈”APP平台赌博期间，推广发展直属玩家8人，非直属玩家13人，被告人刘园从该网站获取服务费15381.45元。丹凤县公安局电话联系被告人刘园后，刘园于2023年7月18日到丹凤县公安局接受调查。本案随案移送徐军锋的黑色HONOR70（荣耀）手机1部。
原判认定的上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源说明，到案经过、无违法犯罪记录证明、户籍证明，支付宝交易截图、扣押清单、电子证据检查笔录、原始证据使用记录、302数据平台数据，丹凤县公安局情况说明，证人贺某、闫某、王某、相某等人的证言以及被告人徐军锋、刘园的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人徐军锋明知是赌博网站，帮助发展会员并收取服务费41710.95元，其行为已构成开设赌场罪的共犯，系从犯,应从轻处罚。被告人刘园明知为网络赌博违法犯罪信息，仍利用信息网络向他人提供二维码指引访问服务并非法获利15381.45元，情节严重，其行为构成非法利用信息网络罪。被告人徐军锋归案后如实供述犯罪事实,属坦白，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人刘园主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，自愿认罪并主动退缴违法所得，可从轻处罚。根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百八十七条之一第一款第二项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第五项的规定，判决：一、被告人徐军锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元；二、被告人刘园犯非法利用信息网络罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元；三、被告人徐军锋违法所得41710.95元依法予以追缴，上缴国库；被告人刘园退缴的违法所得15381元依法予以没收，剩余0.45元继续依法予以追缴，上缴国库；四、本案随案移送徐军锋的黑色HONOR70（荣耀）手机1部，依法予以没收。
徐军锋上诉提出：1.其行为不构成开设赌场罪，原判量刑过重，罚金过高;2.原判认定其获利数额为41710.95元有误；3.其接到公安机关电话后前往指定地点，并如实供述了自己的罪行，应认定为自首；4.不应没收其手机，请求二审法院依法从轻处罚。
辩护人提出：1.徐军锋推广“永盈”APP，是在别人推荐下自己试玩后给别人推广的，其主观上无积极推广的故意；2.徐军锋在赌博平台上获利金额应以其实际到账金额为准，而不能以平台上显示的数额来认定；3.徐军锋具有坦白情节，自愿认罪认罚，无前科，系初犯、偶犯，主观恶性较小，应酌情从轻处罚。
刘园上诉提出：其未主动向他人推广赌博网站，也没有收到服务费，其不构成犯罪，原判量刑过重，请求二审法院改判。
辩护人提出：1.刘园的行为既不构成开设赌场罪，也不构成非法利用信息网络罪；2.违法所得应以实际提现到银行卡中的数额为准，不能以平台上返还的点数计算，刘园的行为未达到非法利用信息网络罪“情节严重”的规定，其行为不构成犯罪。
商洛市人民检察院认为：一审判决认定上诉人徐军锋犯开设赌场罪、刘园犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
关于徐军锋、刘园违法所得数额的认定问题。
经查，“永盈”会员可通过该APP“全面代理”页面中的二维码，将该APP推广他人发展下线并获得一定比例返利。返利的数额可提现至银行卡中使用，亦可在该平台上作为赌资使用，与实际金额具有同等价值，是否被提现至银行卡并不影响其所有、使用，该返利数额应认定为违法所得数额，故本案原审认定徐军锋获利41710.95元，刘园非法获利15381.45元正确。
二、徐军锋的行为是否构成开设赌场罪。
经查，赌博是我国严令禁止的行为。被告人徐军锋在“永盈”APP上赌博过程中，明知是赌博网站，而将该赌博网站二维码提供他人扫码下载，帮助发展会员并收取服务费41710.95元。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，其行为构成开设赌场罪的共犯，应以开设赌场罪对其定罪处罚。故原判定罪准确，上诉人徐军锋提出其不构成开设赌场罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、徐军锋是否构成自首。
经查，徐军锋接到公安机关电话后前往小寨派出所，是为了解决银行卡的异常问题，其主观上并没有主动、自愿交代犯罪事实的认识和意愿，不具备“自动投案”的条件，不应认定为自首，但徐军锋到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。
四、刘园的行为是否构成非法利用信息网络罪。
经查，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第二项规定，利用信息网络发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项规定的“发布信息”；第十条第五项规定，违法所得1万元以上的应当认定为“情节严重”。本案上诉人刘园明知网络赌博系违法犯罪信息，仍利用信息网络向他人提供二维码指引访问服务，非法获利15381.45元，属于“情节严重”，其行为构成非法利用信息网络罪。
五、徐军锋的手机是否应予没收。
经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，随案移送的徐军锋黑色HONOR70（荣耀）手机1部，系上诉人徐军锋实施犯罪行为所使用的工具，依法应予没收。
六、关于原判量刑是否适当的问题。
经查，原判根据上诉人徐军锋、刘园的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，充分考虑二人各自的从轻量刑情节，对二人作出处罚，体现了罪责刑相适应原则，量刑并无不当。
综合上述评判意见，本院确认，原判认定被告人徐军锋犯开设赌场罪，被告人刘园犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐军锋、刘园的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。商洛市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 周鹏飞
审判员 庞 娟
二〇二四年一月二十五日
书记员 晋清海
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