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时间：2024-8-19 10:09:53
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广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）粤01刑终956号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许情深，男，1978年11月27日出生，汉族，文化程度高中，户籍住址广东省罗定市。因本案于2022年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被广州市公安局白云区分局取保候审，2023年1月6日被广州市白云区人民检察院取保候审，同年4月14日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人丁广辉，广东高木律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人许情深犯开设赌场罪一案，于2023年6月14日作出(2023)粤0111刑初456号刑事判决。原审被告人许情深不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2021年5月开始至2022年9月15日，被告人许情深在广州市白云区金沙街沙贝中元里大街23号401房，通过“闲多多”、“优易宝”、“乐某购”等APP建立“中华英雄休闲娱乐”等聊天群招揽赌客，并利用互联网在“闲来广东麻将”APP上充值房某、创建房间，为参赌人员提供网络空间，以打麻将或扑克牌输赢积分的方式组织参赌人员进行赌博，同时许情深在上述聊天群内以群主身份发布群公告，制定入场、赌博计分、赌资结算、抽水等规则，参赌人员通过该群以收发红包的方式进行赌资结算，许情深向每局赌局的赢家收取2.5元或3元的房费，从中抽水营利。经鉴定，其中“闲多多”APP中ID为16142的“中华英雄休闲娱乐”（最后使用的群名）自建群时起，入群总成员数为179个，状态为“在群”的群成员数在2021年10月8日最多为139个，群内红包金额总数为人民币5699940.5元，群内1对1红包总金额为人民币5699793.5元，群内参与1对1红包收发的成员数为150个（其中125个为不同身份证号认证），许情深在群内收取3元房费红包的总金额为人民币65595元。
另查明，2022年9月15日，被告人许情深被民警抓获归案。本案审理阶段许情深的家属代其主动退缴赃款人民币65595元。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人许情深的身份材料，搜查证、扣押决定书、扣押清单及涉案手机照片，电子数据检查笔录、电子数据以及微信个人信息截图、支付宝账号信息截图、“闲多多”“乐某购”“闲来广东麻将”APP界面截图、“乐某购”APP内“中华英雄”“中华交收处理群”“隐私保护指引”截图、“乐某购”APP红包明细、账单明细和提现及账户余额截图、“闲来广东麻将”APP房某购买界面截图、“闲多多”“小闲闲”“优易宝”APP用户注册信息和建群信息查询截图，证人骆某1的证言，被告人许情深的供述，四川神琥司法鉴定所出具的川神鉴[2022]电鉴字第190号司法鉴定意见书等。
原判认为，被告人许情深开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。许情深如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。许情深积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据许情深的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许情深犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、缴获的作案工具被告人许情深的黑色华为NAM-ALOO型号手机、深蓝色RedmiNote9Pro型号手机、白色iPhone12型号手机各一台，予以没收。三、被告人许情深退缴的赃款人民币65595元，予以没收，上缴国库。
上诉人许情深上诉称：原判认定事实不清，量刑过重，请求改判三年以下刑罚并适用缓刑，降低罚金及退还未用于犯罪的手机。理由如下：1.案件定性有误，其并非故意以开设赌场为业和盈利为目的，其有正当职业，只是聚众赌博。2.检察机关诱导其签署认罪认罚意见书，事后改变量刑建议。3.其行为不属于情节严重。第一，软件登记注册的情况存在同一个人使用过个身份证号和不同手机号码注册的行为，不应认定125人的实名注册；第二，获利金额是游戏中软件虚拟货币的红包金额，并非真实金额。4.其积极配合退还赃款。
辩护人辩护认为：即使认定上诉人许情深构成开设赌场罪，也不应认定为情节严重，理由如下：1.原判认定“情节严重”没有法律依据。《刑法修正案（十一）》已经对刑法303条中关于开设赌场罪的刑罚进行了修订，因此，公某字[2010]40号《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的规定不应继续适用。2.原判认定“情节严重”的事实依据不足。第一，鉴定意见显示ID为16142的群主骆某1于2021年9月3日才注册，但该群创建于同年5月23日，意味着之前收取的红包与许情深无关，该鉴定结论认定许情深取现金为零不能认定其非法获利金额。第二，许情深所收取的红包金额65595只是群内积分，不能直接取现获得，且尚未扣除其购买“房某”的成本；群内125人交易存在一人用多张身份证注册的情形；群内发生红包总数额只是交易量，系群成员之间重复往来交易之和，不能得出赌资数额超过30万元的必然结论。
经审理查明，原判认定上诉人许情深利用互联网开设赌场的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、电子数据、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人许情深及辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：第一，许情深以营利为目的，在多个互联网平台内建立赌博群，设定赌博和结算规则，对网络赌博具有控制管理性，符合法定开设赌场罪的行为特征，因此，原判认定其构成开设赌场罪的定罪准确。第二，许情深的供述与骆某1的证言印证证实许情深有盗用岳父的身份进行赌博软件登记注册及用岳父的支付宝收钱提现的情况。因此，许情深以骆梓富的名义注册（ID为16142）为群主的“中华英雄休闲娱乐”群，并不影响对其之前以骆梓富的名义建赌博群及收取赌博结算红包的事实认定。第三，许情深曾供认发、收红包是其设定网络赌博的结算方式。许情深及辩护人上诉辩称红包金额只是群内积分辩解与证据及客观事实均不相符；另辩称125人交易存在一人用多张身份证注册也证据不足。第四，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公某字[2010]40号）是现行有效的司法解释，依法应当适用，其中第一条规定具下列情形之一的应当认定为“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达3万元以上的；（二）赌资数额累计达30万元以上；（三）参赌人数累计达120人以上的……本案中，在案证据证实许情深开设赌场抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数均超过上述三种法定应当认定为了“情节严重”的数额标准，因此，原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元的量刑符合法律规定且量刑适当。第五，在案证据证实许情深使用手机在网上开设赌场，原判将其作案工具手机判处没收符合法律规定。
本院认为，上诉人许情深利用互联网开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。许情深上诉及辩护人辩护的意见经查均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 坚
二〇二三年八月八日
法官助理 区嘉琦
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