【案例分析】郭某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（新葡京网赌代理）

东东

广东省江门市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）粤07刑终70号

原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某仙，女，1971年4月13日出生于湖南省桃源县，汉族，文化程度小学，个体工商户，户籍地湖南省桃源县，住湖南省桃源县。因犯开设赌场罪于2022年1月28日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2023年3月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。
辩护人蒋吉祥，湖南鑫昊成律师事务所律师。
辩护人侯玫红，广东济方律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控被告人郭某仙犯开设赌场罪一案，于2024年2月4日作出（2023）粤0784刑初476号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某仙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2024年5月15日公开开庭审理本案。广东省江门市人民检察院指派检察员杨忠良、检察官助理马佳利出庭履行职务。上诉人郭某仙及其辩护人蒋吉祥、侯玫红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2020年2月8日至2023年3月28日期间，被告人郭某仙担任在境外缅甸运营的“新葡京”网络赌博平台的代理，通过开设和管理代理账号266007［昵称：“（发财红）”，占股70%］、368551（昵称：“＋发财红2”）为“新葡京”网络赌博平台发展下线会员、并收取赌资为赌客提供上下分服务，根据赌客输赢情况按照占股比例获得“占股收益”以及根据赌客参赌流水获得0.9%的“洗码费”，从中获利。
经审计，郭某仙代理账号在2021年6月2日至2022年12月27日期间代理总收益2468676.31元（其中洗码收益：857583.36元），下级代理收益464498.01元，代理获利2004178.30元。下线会员在2020年9月1日至2022年11月23日期间下注金额（洗码量）64370410.00元。下线会员在2020年2月4日至2022年11月23日期间上分为16608496.64分，下线会员的下分为11607216.50分。郭某仙关联银行卡（账号6230********）1张，收到“1.19网络开设赌场案”关联银行账户资金金额1254053.00元，支付“1.19网络开设赌场案”关联银行账户资金金额4650197.00元。
2023年3月29日，郭某仙被公安民警抓获归案。
原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经一审、二审质证、认证且查证属实的抓获经过、破案经过、户籍资料、前科材料、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、提取笔录和手机截图、微信截图、代理账号的赌博网站后台数据、农行账户交易流水等书证，证人刘某英、曾某桃、高某、钟某业等人的证言，审计报告，远程勘查笔录、电子数据检查工作记录，被告人郭某仙的供述和辩解等证据予以证明。
原判认为，被告人郭某仙无视国家法律，利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人郭某仙有开设赌场前科，可以酌情从重处罚；被告人郭某仙在前罪宣告后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。根据本案被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决：一、被告人郭某仙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元；与前罪犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币510000元；二、依法追缴被告人郭某仙的违法所得人民币2468676.31元，上缴国库；三、被扣押的被告人郭某仙的ＶＩＶＯ手机一台、ＯＰＰＯ手机一台、黑色联想笔记本电脑一台、粉色ａｄｏｌ笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。（上述物品暂存于鹤山市公安局，由该局予以没收、上缴。）
上诉人郭某仙提出：（一）原判认定其犯开设赌场罪的证据不足。1.原判认定其担任涉案赌博平台代理的证据不足。（1）其自始至终均否认其担任涉案赌博平台的代理，没有证据证明该代理账号绑定在其名下，亦没有证据证明该代理账号的真正使用人为其；（2）其手机上的赌博网站浏览记录没有代理账号的具体信息，亦没有上下分记录，且其已合理解释其经营的茶楼放有电脑供客人使用，手机偶尔借给他人使用等情况；（3）刘某英、曾某桃、高某三人虽均所称其为他们上级代理和帮助他们上下分，但参赌人员可联系客服进行上下分，其仅帮助他们转款。2.原判所依据的审计报告的真实性、合法性存疑。（1）本案卷宗材料未见审计报告所依据的银行流水的原始数据；（2）审计报告依据人为梳理后的数据作出审计鉴定，梳理逻辑是否科学无法确定；（3）审计报告未就郭某仙的案涉银行卡与“1.19网络开设赌场案”资金关联性、洗码量计算作出具体说明。（二）本案远程勘验程序违法，远程勘验笔录不能作为证据使用。本案中公安机关没有提供采取侦查手段的批准手续，所采取技术侦查手段不合法，所获得的电子数据不能作为证据使用。（三）原判认定其非法获利2468676.31元的证据不足，实际上其还欠别人170多万。（四）原判对其量刑过重、判处罚金过高。1.其在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2.其仅协助他人转款，获利较少且其及其丈夫均为残疾人，原判对其判处罚金50万元偏高。综上，请求二审法院依法撤销原判，对其依法改判。
上诉人郭某仙的辩护人提出：（一）审计报告的真实性、合法性存疑，不应被采信。1.本案中没有委托审计手续；2.审计报告中标题存在倾向性描述；3.审计鉴定材料中包括涉案人员的讯问笔录等言词证据，检材丧失客观性；4.审计报告所依据梳理数据作出审计意见，原始数据缺失，不能证明郭某仙非法获利数额为2468676.31元。（二）本案现有证据不足以证明郭某仙担任涉案赌博平台的代理。1.郭某仙自始至终均否认其担任涉案赌博平台的代理，并合理解释曾有登陆该平台玩游戏，且在案没有其他证据可以证明该代理账号为郭某仙所有；2.刘某英、曾某桃、高某三人虽均称他们赌博账号上级代理为郭某仙，郭某仙给他们上下分，但仅能证明三人将资金转给郭某仙，再由郭某仙转给其他账户，郭某仙仅帮助资金结算，不能证明郭某仙是上下分的代理，亦不能证明郭某仙担任涉案赌博平台的代理，且该三人在该赌博平台的上下分记录与郭某仙之间转款金额不吻合，审计报告显示“发财红”账户的下级账户有三十人，目前仅有该三人的证言，证据未达到确实充分的标准；3.根据现有的、仅有的不应作为本案定案依据的审计报告，郭某仙银行账上支出比收入高，与赌博代理身份不符，该审计报告并没有作出合理解释；4.本案现有证据不能排除“发财红”账户为涉案赌博平台所持有。（1）郭某仙帮助涉案赌博平台进行部分资金结算，但不等同于其为“发财红”等账号的所有者；（2）审计报告附表9不能证明代理账号266007为郭某仙所有。（三）郭某仙仅帮助赌博进行资金结算，属开设赌场共同犯罪从犯，应当从轻处罚。郭某仙不是涉案赌博平台的建立者、组织者或管理者，不参与该网站的策划、组织分成、管理结构，不接受赌客投注，其仅帮助赌客充值和提现，即帮助赌客进行资金结算，若是构成开设赌场罪，参照从中国裁判文书网、法信检索的湖南省邵阳市中级人民法院（2023）湘05刑终167号刑事裁定书、陕西省西安市中级人民法院（2023）陕01刑终389号刑事裁定书，郭某仙在开设赌场共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。综上，请求二审法院对郭某仙依法改判。
江门市人民检察院的出庭意见：1.本案审计报告的审计程序合法，结论清晰，所依据的资料均已作出说明，其作出的审计结论可作为本案定案的依据。公安机关掌握的“新葡京”公司数据库账户密码来源合法，所进行的远程勘验不属于技术侦查措施，所制作的远程勘验笔录亦可作为本案定案的依据。2.本案证人均指认郭某仙系涉案赌博平台的代理及涉案赌博平台账号，审计机构根据涉案赌博平台的后台数据作出郭某仙的洗码量、上下分数量、非法获利等数据的审计报告，从郭某仙电脑、手机提取的电子数据证明郭某仙确有多次登录涉案赌博平台，上述证据之间能够相互印证，证明郭某仙担任“新葡京”赌博平台代理，收取赌资，为下线会员上下分即为下线会员充值和提现，属参与赌博网站、应用程序利润分成以及担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的行为，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。另郭某仙担任多赌博网站代理，并实施开设赌博行为，其不应认定为从犯。3.郭某仙之前因犯开设赌场罪被判处缓刑，在缓刑考验期间再犯开设赌场罪，应当撤销之前开设赌场罪的缓刑部分，与之后开设赌场罪数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院对本案裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郭某仙犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人郭某仙及其辩护人蒋吉祥没有新的证据向本院提交。
上诉人郭某仙的辩护人侯玫红向本院提交：桃源县夷望溪仙景阁茶楼企业信用信息公示报告、长沙鸿建物流有限公司企业信用信息公示报告，拟证明郭某仙在归案前有开设经营桃源县夷望溪仙某阁茶楼、长沙鸿某物流有限公司，郭某仙提出电脑、手机在其茶楼曾有出借给客人使用，符合客观事实，其银行账户有合法的资金流水。
江门市人民检察院向本院提交：1.湖南省常德市鼎城区人民法院（2022）湘0703刑执字第1号执行通知书原件，拟证明郭某仙因犯开设赌场罪被判处缓刑六个月，缓刑考验期自2022年2月15日起至2022年8月14日止；2.本案有关的银行流水、微信支付记录、后台数据等信息，拟证明审计报告作出审计的依据；3.关于郭某仙涉嫌开设赌场罪一案远程勘查的情况说明，拟证明公安机关对“新葡京”赌博平台远程勘查过程中进行录音录像，所使用的平台登陆账号密码来源合法。
对上诉人郭某仙及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，以及出庭检察员意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案审计报告可否作为本案定案的依据的问题。经查，本案审计报告由具备资质的鉴定机构出具，所依据的资料均已作出合理说明，审计报告核算的洗码量是郭某仙的下线赌客每局赌博投注金额，并不存在洗码量存在滚动累计致数额虚高，按照洗码量认定本案赌资为64370410元并无不妥。以审计报告中的代理总收益认定郭某仙非法获利数额符合本案客观事实且有利于上诉人郭某仙，认定郭某仙非法获利为2468676.31元亦无不妥。故此该审计程序合法，结论清晰，其作出的审计结论可作为本案定案的依据。
（二）关于郭某仙的行为是否构成开设赌场罪，进而对其量刑情节认定的问题。经查，1.（1）从郭某仙经营茶楼查扣的两台电脑均发现有登录“新葡京”网络赌博平台的浏览记录，其中黑色联想笔记本电脑有记事本记录该赌博平台的网址，收藏夹收藏“新葡京”网络赌博平台。还从郭某仙所有的ＯＰＰＯ手机中微信账号及浏览器均发现有登录“新葡京”网络赌博平台记录且微信转账记录有大量给下线会员上下分记录。郭某仙虽辩解上述手机及电脑的登录、浏览记录为其经营茶楼客人使用产生，但手机具有极高私密性，长期交由其他人使用不符合常理。其还辩解代理账号266007、代理账号368551出现在其经营茶楼的电脑里，应该是客人在使用而留下，显然该辩解理由亦不符合常理。虽辩护人提交证据证明郭某仙名下有经营公司，但不能证明郭某仙提出的电脑、手机在茶楼曾出借过给客人使用，也不能证明郭某仙控制的银行账户流水是合法的。（2）证人刘某英、曾某桃、高某均称郭某仙在“新葡京”网络赌博平台担任他们上级代理，并帮助他们开设赌博账号，收取转账后帮他们三人上下分。（3）郭某仙的尾号594774农行流水与代理账号266007、代理账号368551的占股情况、上下分记录均相匹配。（4）审计报告中已客观反映郭某仙的下线会员下注金额及上分、下分的具体情况。综合所述，上述证据能相互印证，足以认定郭某仙明知“新葡京”网络赌博平台为网络赌博网站，仍担任该赌博平台代理，使用代理账号266007、代理账号368551进行登陆，收取参赌人员的赌资并为下线会员提供上下分服务，从中获利，其行为已构成开设赌场罪。2.根据本案审计报告，郭某仙实施开设赌场赌资数额为64370410元，非法获利数额为2468676.31元，属情节严重。3.郭某仙担任涉案赌博平台代理，占股70%，负责对参赌人员赢钱部分与赌博网站共同承担亏损，还能获得参赌人员输钱的相应份额，其与赌博网站关联更为紧密，是赌博网站顺利运营的重要施行者，属占股代理，不同于一般代理，故不宜认定为从犯。综上，郭某仙利用网络为“新葡京”网络赌博平台担任代理，并收取赌资为赌客提供上下分服务，从中获利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据郭某仙的犯罪事实、情节及其认罪悔罪、人身危险性、对社会危害程度，对其作出前述判决，符合法律规定，量刑适当，罚当其罚。故此郭某仙及其辩护人提出郭某仙不构成开设赌场罪的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。
（三）关于郭某仙在缓刑考验期限内是否再犯新罪或发现漏罪，进而应否撤销前罪缓刑部分的问题。经查，郭某仙曾因犯开设赌场罪于2022年1月28日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期从2022年2月15日起至2022年8月14日止。但审计报告显示郭某仙的下线会员于2020年9月1日至2022年11月23日期间已有洗码量。由此可见，郭某仙系在前罪宣告缓刑考验期限内被发现还有其他罪没有判决，属漏罪，依法应当撤销郭某仙犯前罪的缓刑部分，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法决定执行。原判虽对郭某仙前罪的缓刑部分未撤销，而直接将前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚的处理方式存在不当，但不影响对郭某仙数罪并罚的处理结果，故此不予纠正。
本院认为，上诉人郭某仙无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，从中获利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。郭某仙有开设赌场犯罪前科，酌情从重处罚。郭某仙在犯前罪被宣告缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法决定执行。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。郭某仙及其辩护人所提上诉理由、辩护意见的理据均不成立，本院不予采纳。广东省江门市人民检察院的出庭意见成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　锋

审 判 员　　杨魏浦

审 判 员　　王恩山

二〇二四年五月三十一日

法官助理　　陈文良

书 记 员　　甄秀霞

附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。