【案例分析】苏某开设赌场二审刑事裁定书（兰桂坊、彩票吧、玩彩、彩拾网赌代理）

东东

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）湘31刑终190号

原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏培南，绰号“南哥”，男，1991年2月16日出生于福建省泉州市安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省厦门市海沧区。因开设赌场罪于2022年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于花垣县看守所。
辩护人周依，湖南永晟律师事务所律师。
湖南省花垣县人民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控原审被告人苏培南犯开设赌场罪一案，于二〇二三年七月二十一日作出(2023)湘3124刑初11号刑事判决。原审被告人苏培南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员陈幸出庭履行职务。原审被告人苏培南及其辩护人周依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年至2016年，苏清木（另案处理）邀约苏培南、苏永贵在境外马来西亚经营赌博网站“兰桂坊”，后因马来西亚禁赌，苏清木便准备到柬埔寨经营赌博网站。2016年底，苏清木在四川省成都市成立成都宏游网络科技公司，招聘候胜、赖文君（均另案处理）等一批技术人员前往柬埔寨专门研发棋牌和彩票ＡＰＰ。先后研发出“彩票吧”（网址×××.ｃｏｍ）、“玩彩”（网址×××.ｃｏｍ）、“彩拾”（网址×××.ｃｏｍ）三款网络赌博Ａｐｐ软件。通过在网页上直接登录注册账号--充值--选择彩票网站界面中赌博种类--下注，或通过在网页中扫码下载手机客户端，登录注册账号--充值--选择彩票Ａｐｐ的赌博种类--下注，两种方式组织线上赌博。赌博平台可通过微信、支付宝、银行卡的方式充值和提现。由推广部负责组织推广人员通过微信、ＱＱ等网络聊天软件拉赌客，发展下线及客服工作。2017年苏清木安排被告人苏培南为推广部主管，负责推广部业务培训、员工纪律、业绩考核、工资发放等工作。并承诺赚的钱给苏培南10个点。赌博平台经湖南锦兴会计师事务所有限责任公司鉴定，彩票吧Ａｐｐ2019年至2021年收入总额人民币90206058.09元，其中2019年收入人民币44436668.28元；彩拾ＡＰＰ2019年至2021年收入总额人民币559603716.96元，其中2019年收入人民币339980865.27元；玩彩ＡＰＰ2019年至2021年收入总额人民币81571880.45元，其中2019年收入人民币58730465.30元。共计收入人民币731381655.41元。其中2019年收入共计人民币443147998.85元。2019年8月，因柬埔寨政府打击网络赌博，苏清木将窝点迁往老挝境内。推广部解散，被告人苏培南于2019年12月底回国。苏培南在为苏清木工作期间，非法获利共计人民币100万余元，用于家庭生活开支。
2022年9月15日，厦门市公安局海沧派出所民警在厦门市海沧区××东里××号将苏培南抓获归案。2022年9月19日，花垣县公安局民警前往厦门市公安局把苏培南带回花垣县看守所羁押。
原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的接报案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，工资表，支付宝、银行账单流水，证人证言，被告人的供述，鉴定意见，辨认笔录，远程勘验笔录等证据证明。
原判认为，被告人苏培南受他人邀约，利用互联网、移动通信终端建立赌博网站接受投注组织赌博，从中渔利，情节严重，构成开设赌场罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苏培南行为积极、起主要作用，是主犯。据此判决：一、被告人苏培南犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人苏培南违法所得人民币一百万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人苏培南及其辩护人称，1.原审认定苏培南有赌博公司10%分红属于事实认定错误；2.其不是赌博网站的发起人与决策者，没有赌博公司的股份，未参与过分红，仅是听从苏清木指挥负责赌博网站部分事项管理，按月领取工资，认定其为主犯错误；3.其有主动中止犯罪行为，系初犯、主观恶性小，认罪悔罪态度好，请求从轻处罚判处缓刑、降低罚金。
湘西土家族苗族自治州人民检察院提出“一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判”。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏培南受他人邀约，利用互联网、移动通信终端建立赌博网站接受投注组织赌博，构成开设赌场罪，且其从中获取非法利益达到100余万元，属于情节严重。在共同犯罪中,苏培南起主要作用，是主犯。苏培南及其辩护人称，原审认定苏培南有赌博公司10%分红属于事实认定错误。经查，苏培南在2023年2月4日一审的第一次庭审中供述“苏清木承诺给其10点,但没有执行”，后续庭审又供称“10个点为柬埔寨物业公司分红并未执行”但其2023年3月8日在花垣县看守所明确供述“其在境外的彩票公司股份占比为10%,但这部分股份未正式分红，是口头承诺”。且有苏清木供述“彩票公司苏江波实际上是占股比较大的有30%，王家法、苏培南、苏永贵、陈兴法各占10%，技术部门我给他们口头承诺10%，剩下的都是我本人的20%”印证了苏培南10%股份实际是赌博公司的，并非苏培南辩称的该部分股份系柬埔寨物业公司股份。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。苏培南及其辩护人称，其不是赌博网站的发起人与决策者，没有赌博公司的股份，未参与过分红，仅是听从苏清木指挥负责赌博网站部分事项管理，按月领取工资，认定其为主犯错误。经查，苏培南占有赌博公司10%股份，虽未实际分红但不影响其股东身份的认定，根据苏清木、王家法等人供述结合其本人供述，可以证实苏培南在赌博公司中担任推广部负责人，负责业务培训、员工管理、绩效考核、掌管推广部运营资金、工资发放等工作，其实际为赌博公司的高层管理人员，而非普通员工，对赌博公司的发展运营其主要作用，应为主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。苏培南及其辩护人称，其有主动中止犯罪行为，系初犯、主观恶性小，认罪悔罪态度好，愿意积极退赃的情节，请求从轻处罚判处缓刑、降低罚金。经查，苏培南作为赌博公司的推广部负责人，因柬埔寨政府打击网络赌博，推广部解散才被迫回国，并非刑法上的犯罪中止，且到案后并未积极退赃。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（公通字40号）》之规定违法所得累计达到3万元以上，应当认定为情节严重，在案证据证实苏培南非法获利100万元，远超情节严重的标准，原审对其判处的刑罚和罚金适当。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。湘西土家族苗族自治州人民检察院提出“驳回上诉，维持原判”的意见成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　　王　平

审 判 员　　龚文中

审 判 员　　叶明生

二〇二三年十月十一日

法官助理　　江　波

书 记 员　　姜婷婷

附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。