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时间：2024-8-6 10:21:47
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湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）湘08刑再1号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1984年9月16日出生，湖南省澧县人，汉族，户籍所在地湖南省澧县。住湖南省澧县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年9月19日、2022年7月19日、2022年8月15日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院和湖南省慈利县人民法院取保候审，2022年9月15日被湖南省慈利县人民法院决定逮捕，同年9月20日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。同年9月23日，湖南省慈利县人民法院决定取保候审。同日，湖南省慈利县人民法院以（2022）湘0821刑初274号刑事判决书，判决其犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万四千元，追缴违法所得人民币一百四十一万二千九百七十七元八角九分。后湖南省慈利县人民法院发出执行通知书，将其移送执行。本案决定再审后，湖南省慈利县人民法院于2023年7月10日作出逮捕决定，同年7月11日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
辩护人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。
辩护人刘俊，湖南泰宗律师事务所律师。
原审被告人向某华，男，1987年12月13日出生，湖南省澧县人，汉族，住湖南省澧县。因涉嫌犯开设赌场罪，2021年12月14日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年12月15日、2022年7月19日、2022年8月15日分别被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院和湖南省慈利县人民法院取保候审，2022年9月15日被湖南省慈利县人民法院决定逮捕，同年9月20日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。同年9月23日，湖南省慈利县人民法院决定取保候审。同日，湖南省慈利县人民法院以（2022）湘0821刑初274号刑事判决书，判决其犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元，追缴违法所得人民币二十五万八千七百三十一元。后湖南省慈利县人民法院发出执行通知书，将其移送执行，现处于缓刑考验期内。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人张某、向某华开设赌场罪一案，于2022年9月23日作出（2022）湘0821刑初274号刑事判决，该判决已发生法律效力。2023年4月21日，该案经慈利县人民法院院长发现存在适用法律错误的情形并提交审判委员会讨论，认为（2022）湘0821刑初274号刑事判决对张某的量刑及宣告缓刑不当，适用法律错误。慈利县人民法院遂作出（2023）湘0821刑监2号再审决定，决定本案由该院另行组成合议庭再审，并于2023年7月20日作出(2023)湘0821刑再1号刑事判决。张某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2023年10月20日公开开庭审理了本案。张家界市人民检察院指派检察员胡健出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人杨伍平、刘俊到庭参加诉讼。庭前讯问了原审被告人向某华。现已审理终结。
慈利县人民法院再审认定的事实与原审查明的事实一致，即：湖南某某公司研发并上线了“乐享酷娱”等手机棋牌游戏App，通过发展代理对各款游戏进行推广，并以向玩家销售“钻石”（“钻石”用于抵扣游戏房费）的方式谋取非法利益。该游戏均设置了公司与代理的分成比例，并开发了在链接上直接存放微信收款二维码的“战绩链接”功能供玩家之间结算赌资。玩家通过手机扫描游戏二维码下载安装游戏App，充值购买“钻石”后在App中参与赌博。2020年1月，被告人张某经刮超（另案处理）介绍担任“乐享游戏”App澧县总代理，推广“乐享游戏”App，组织玩家在“乐享游戏”App中赌博，从公司获得推广费及从玩家充值购买的“钻石”中分成获利，2020年2月份至2021年9月份，张某从该平台共非法获利人民币1412977.89元。2020年4月，被告人向某华注册成为“乐享游戏”App的代理（群主），推广该款网络棋牌游戏，组织玩家在该款游戏App中赌博，从中抽取玩家充值购买的“钻石”获利，2020年4月份至2021年9月份，向某华从该平台共非法获利人民币258731元。案发后，被告人张某、向某华退清了全部非法所得。2021年9月19日，被告人张某主动到湖南省慈利县公安局投案。上述事实有经过庭审质证、确认的户籍证明、到案材料、银行交易明细、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、游戏后台数据截图等书证；证人杜某某、江某、丁某等人的证言；被告人张某、向某华的供述与辩解；鉴定意见等证据证实。
再审中，原公诉机关慈利县人民检察院认为，起诉书指控本案二被告人证据充分，事实清楚。本案被告人张某、向某华为赌博网站担任代理人获利分成，其行为已触犯刑法第三百零三条第二款，构成开设赌场罪，情节严重。建议对被告人张某判处有期徒刑二年六个月并处罚金；对被告人向某华判处有期徒刑一年六个月并处罚金。经慈利县人民法院向慈利县人民检察院发出调整量刑建议函，原公诉机关调整对被告人张某的量刑建议，建议判处被告人张某有期徒刑二年三个月并处罚金。
慈利县人民法院再审认为，原审认定被告人张某、向某华明知是赌博网站，而为其担任代理、群主发展下线玩家，参与赌博网站利润分成，且情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场罪中，被告人张某、向某华与赌博网站相关人员系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人张某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人向某华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。二被告人退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据被告人向某华的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。以上事实清楚，证据确实、充分，予以维持。但被告人张某较其他同案犯，其担任赌博网站在澧县的总代理，社会影响较大，且非法获利达人民币1412977.89元，不符合缓刑适用条件中关于犯罪情节较轻的限制，原审对其宣告缓刑不当，应当予以纠正。再审中公诉机关变更的量刑建议适当，予以采纳。综上，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、维持慈利县人民法院（2022）湘0821刑初274号刑事判决第一项中定罪部分，即“被告人张某犯开设赌场罪”；附加刑判处罚金部分，即“并处罚金人民币十万四千元”；追缴违法所得部分，即“违法所得人民币一百四十一万二千九百七十七元八角九分，予以追缴（已退缴）”；二、维持慈利县人民法院（2022）湘0821刑初274号刑事判决第二项，即“被告人向某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元，违法所得人民币二十五万八千七百三十一元，予以追缴（已退缴）”；三、撤销慈利县人民法院（2022）湘0821刑初274号刑事判决的第一项中对被告人张某判处的主刑量刑及缓刑部分，即“判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年”；四、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月。
慈利县人民法院再审宣判后，张某提出上诉，张某及其辩护人提出：1、其在原判即慈利县人民法院（2022）湘0821刑初274号判决发生法律效力后，在缓刑考验期内无违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或违反人民法院判决中的禁止令的情形发生，且无漏罪或新罪，再审判决对其未适用缓刑错误。2、再审查明的事实与原审一致，再审判决适用法律与原审也基本一致，原判认定“根据被告人张某的犯罪和悔改表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑”，现再审在没有适用刑法第七十七条关于对缓刑的撤销及其处理之规定的情形下，判决撤销对其的缓刑，属于适用法律错误。故请求依法改判其犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
原审被告人向某华对该再审判决无异议。
张家界市人民检察院提出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百六十九条规定，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”人民法院依职权启动再审情况下，除原判事实确有错误、案件确有重大影响或者司法人员徇私枉法等特殊情况导致裁判严重不公，量刑畸轻的，一般不得加重原审被告人的刑罚。本案不存在应当依法再审改判加重原审被告人刑罚的情形，故虽本案再审的程序、形式符合法律规定，但实体处理上其同意上诉人张某的意见。
经审理查明，再审判决认定张某、向某华犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某及原审被告向某华明知是赌博网站，仍为之担任代理发展下线玩家，参与赌博网站利润分成，且情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场罪中，张某、向某华与赌博网站相关人员构成共同犯罪，且均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。向某华归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张某、向某华均自愿认罪认罚，可以从宽处罚。张某、向某华退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。再审判决根据张某、向某华的犯罪事实、性质、情节和认罪态度、悔罪表现，量刑时已综合考量，量刑并无不当。本案再审判决是认为原审对张某量刑及宣告缓刑不当，进而通过审判监督程序予以纠正，而非认为张某在宣告缓刑之后发现其存在撤销缓刑之法定情形进而对其撤销缓刑，上诉人张某及其辩护人关于再审判决未对张某适用缓刑系法律适用错误的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予支持。虽《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百六十九条规定“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”但“一般”不等于“一律”，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条第一款第七项规定，“原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”人民法院依照审判监督程序启动再审的，可以加重被告人的刑罚。本案原审对张某量刑不当，宣告缓刑不当，应予纠正，再审判决符合法律规定。张家界市人民检察院关于对张某不应加重其刑罚的意见，不予采纳。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 竞
审 判 员 刘雪飞
审 判 员 汪云辉
二〇二三年十一月二十九日
法官助理 涂玲芳
书 记 员 石 青
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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