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时间：2024-7-30 10:21:36
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辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）辽03刑终390号
原公诉机关海城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭x，女，1982年3月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地，捕前住。因涉嫌犯赌博罪于2022年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2023年8月2日经海城市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人张淑，辽宁任源律师事务所律师。
辩护人张艳强，河北法璋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑xx，女，1989年9月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地，捕前住。因涉嫌犯赌博罪于2022年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2023年8月2日经海城市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
指定辩护人宋晓蕾，辽宁北强律师事务所律师。
原审被告人付xx，女，1979年6月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地，现住。因涉嫌犯赌博罪于2022年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。
原审被告人刘x，男，1990年4月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及捕前住址，因涉嫌犯赌博罪于2022年7月9日被抓获，同月10日因赌博被行政拘留十五日，同月25日被取保候审，2023年8月2日经海城市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于海城市看守所。
原审被告人冀x，女，1987年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及捕前住址。因涉嫌犯赌博罪于2022年7月27日被取保候审，2023年8月2日经海城市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
海城市人民法院审理海城市人民检察院起诉指控原审被告人郭x、付xx、郑xx、刘x、冀x犯开设赌场罪一案，海城市人民法院于2023年8月18日作出（2023）辽0381刑初224号刑事判决书。宣判后，原审被告人付xx、刘x、冀x服判，原审被告人郭x、郑xx不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年12月13日公开开庭审理本案。鞍山市人民检察院指派检察官陈国玉、检察官助理王莹出庭履行职务，上诉人郭x及其辩护人张淑、张艳强、上诉人郑xx及其指定辩护人宋晓蕾、原审被告人刘x、冀x到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭x于2020年至2022年4月期间通过在手机软件“心悦”棋牌中建立房间供他人赌博，郭x负责支付、结算，并发展郑xx、付xx、刘x、翼x等人为下线组织介绍他人利用该手机软件进行赌博。2022年6月中旬郭x开始组织介绍赌客到“阳光”(真实姓名“罗云”另案处理)所创建的“心悦”棋牌房间内进行赌博活动。非法获利人民币26000余元，赌资流水总额为人民币172028元。
被告人付xx于2022年2月至7月期间，利用手机软件“心悦”棋牌进行网络赌博，同时组织介绍孙某1、卢某等人利用该手机软件聚众赌博，其负责支付、结算。非法获利人民币10000余元，赌资流水总额人民币844718元。
被告人郑xx于2021年08月至2022年07月期间，利用手机软件“心悦”棋牌进行网络赌博，郑万南同时组织介绍高某、赵某等人利用该手机软件聚众赌博，其负责支付、结算。非法获利人民币14000余元，赌资流水总额人民币319335元。
被告人冀x于2022年2月至5月期间，利用手机软件“心悦棋牌”进行网络赌博，并组织齐某、付某等人利用该手机软件聚众赌博，其负责支付、结算。非法获利人民币6000余元，赌资流水总额人民币436617.09元。
被告人刘x于2022年2月至5月期间，利用手机软件“心悦棋牌”进行网络赌博，并组织刘某2、田某等人利用该手机软件聚众赌博，其负责支付、结算。非法获利人民币6000余元，赌资流水总额人民币350954.4元。
原审法院对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人郭x、付xx、郑xx、冀x、刘x以营利为目的，利用手机软件“心悦”棋牌，设定赌博规则，在一段时间内利用微信群进行控制管理，持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人郭x、付xx、郑xx、刘x、冀x到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，愿意接受处罚，依法对其可从轻处罚。被告人冀x主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第六十七条一款、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人郭x犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人付xx犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人郑xx犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人刘x犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人冀x犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人郭x违法所得人民币26000元、被告人付xx违法所得人民币10000元、被告人郑xx违法所得人民币14000元、被告人冀x违法所得人民币6000元、被告人刘x违法所得人民币6000元，依法予以追缴，上缴国库；随案移送的作案工具蓝色VIVO手机一部、黑色OPPO手机一部、黑色VIVO手机一部，依法没收，上缴国库。
上诉人郭x的上诉理由是，应将其本人参赌数额从涉案数额中扣除；其主观恶性小，在本案中级别低，作用不大且家庭极端困难，请求二审法院改判缓刑。
其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人郭x构成赌博罪，而非开设赌场罪。具体理由如下：（1）郭x组织的参赌人员都是微信好友或少数好友的好友，不具有开设赌场罪中的赌博行为具有一定规模，参赌人员众多、内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌、洗牌等特点。（2）本案中参赌人员只是偶尔玩，具有偶然性，不具有开设赌场所具有的持续性和稳定性的特点。（3）本案中涉及几种玩法，不具有开设赌场罪的赌博方式多样性的特点。（4）郭x设定的规则只是玩牌的常识问题，不属于严格意义上的规则。（5）“心悦”平台不是赌博网站，郭x没有代理赌博网站。2、上诉人郭x第一次讯问时就认罪认罚，积极、主动交代自己的罪行，有悔罪表现，又系初犯，可上缴违法所得。3、上诉人郭x家庭情况特殊，父母年迈，女儿未成年患病需要照顾，请二审法院对郭x改判缓刑。
上诉人郑xx的上诉理由是，其不构成开设赌场罪，其行为应该认定为赌博罪，其本人参与赌博，应将其本人赌博部分的数额在犯罪数额中予以扣除，请求二审法院从轻处罚。其指定辩护人在同意郑xx意见的基础上，另提出，郑xx无开设赌场的故意，没有与郭x在棋牌APP中建立房间的合谋，其虽拉人进入房间赌博，但未接受赌客的资金投入，亦未给赌博房间提供资金支付结算，无前科劣迹，认罪悔罪，请求减轻处罚，适用缓刑。
原审被告人付xx、刘x、冀x，对原审判决认定的事实、罪名、刑罚均未提出异议。
出庭检察官认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判决。
经二审审理查明，原判认定原审被告人郭x、付xx、郑xx、刘x、冀x犯开设赌场罪的事实清楚，有案件来源及到案经过、常住人口信息表、执法办案信息表、手机棋牌室截图及微信聊天记录、微信、支付宝转账记录、行政处罚决定书，证人董某、郝某、邓某、徐某、卢某、孙某1、丁某、孙某2、夏某、高某、李某、王某1、赵某、刘某1、宋某、田某、刘某2、解某、陈某、王某2、石某、杨某、崔某、齐某、孙某3、贾某、聂某、付某的证言，原审被告人郭x、付xx、郑xx、冀x、刘x的供述和辩解，辨认笔录，同步录音录像光盘等证据予以证实。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院依法均予确认。本院审理期间，上诉人郭x、郑xx及其辩护人、原审被告人付xx、刘x、冀x均未提交新的证据。
本院认为，上诉人郭x、郑xx、原审被告人付xx、刘x、冀x以营利为目的，组织他人进入“心悦”棋牌APP进行赌博活动，在线下为赌客提供资金支付结算服务，并从中获利，其行为构成开设赌场罪。原审被告人冀x主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。上诉人郭x、郑xx及原审被告人付xx、刘x自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。
关于上诉人郑xx及其辩护人、上诉人郭x辩护人所提郭x、郑xx的行为应认定为赌博罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人郭x、郑xx、原审被告人付xx、刘x、冀x以营利为目的，一段时间内，在“心悦”棋牌APP上开设房间或明知是他人开设的网络房间，利用微信联系、组织他人进入“心悦”棋牌APP特定房间，依照房间已制定的赌博规则，采用“二人麻将”“填大坑”“跑得快”等方式进行赌博活动，向赌客提供线下微信转账、扫码结算等服务帮助赌客将虚拟积分转化为现实收益，并按层级、按比例从中抽取每局“房费”获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人郭x、郑xx所提其本人参与赌博，应在其犯罪数额中扣除本人赌博部分的上诉理由。经查，上诉人郭x、郑xx及原审被告人刘x、冀x的供述、证人夏某、刘某1、李某等人证言、微信、支付宝转账记录等相互印证，能够证明上诉人郭x、郑xx的获利及相关交易流水情况，即使上诉人在开设赌场期间也参与赌博，其个人赌博数额亦应视为其开设赌场犯罪期间的犯罪数额。原审对上诉人获利数额及交易流水的认定并无不当。故对上述上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人郭x、郑xx及其辩护人提出请求二审法院从轻、减轻处罚，改判缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院综合考虑上诉人郭x、郑xx认罪认罚情节及其犯罪事实、性质及对社会的危害程度对二上诉人在法律规定的量刑幅度内判处刑罚并无不当，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜 容
审 判 员 刘元玲
审 判 员 张 辉
二〇二三年十二月十九日
法 官 助 理 周海波
书记员（代） 谷 琳
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