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时间：2024-7-10 10:24:56
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福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）闽09刑终10号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某达，男，1989年10月1日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2021年9月2日被取保候审，2023年9月14日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人沈苗苗，福建麦博（宁德）律师事务所律师。
辩护人袁某衍。
原审被告人黄某方，男，1986年12月20日出生于福建省福安市，高中文化，无业，住宁德市蕉城区，户籍地福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年1月6日被取保候审，2023年8月21日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人吴某灿，男，1990年9月7日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2021年8月5日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2023年8月21日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人夏某杰，男，1982年12月13日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无业，住宁德市东侨经济开发区，户籍地福建省周宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2021年8月5日被刑事拘留，2021年9月3日被取保候审，2023年8月21日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控被告人黄某方、吴某达、吴某灿、夏某杰犯开设赌场罪一案，于2023年10月23日作出（2023）闽0902刑初385号刑事判决。原审被告人吴某达提出上诉，本院依法组成合议庭，于2024年1月30日、3月4日公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派检察员林晨出庭履行职务，上诉人吴某达及宁德市法律援助中心为其指定的辩护人沈苗苗、袁某衍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2021年4月，被告人黄某方伙同被告人吴某达从“小某”（另案处理）处购买“凯旋门”赌博网站的代理权限，利用电脑、手机等设备，通过ＱＱ、微信、银行账户为赌博网站提供游戏币和人民币兑换服务，为他人进行网络赌博提供充值服务，每充值50000元获利1100元。
2021年4月1日至2021年7月16日期间，被告人黄某方、吴某达以5000元每月的工资雇佣被告人吴某灿、夏某杰，陆续在宁德市蕉城区**小区**幢**梯**室**号楼**室**室由被告人黄某方、吴某灿、夏某杰三人轮班兑换赌博筹码。经审计，2021年4月1日至7月16日期间，三人所使用的马某木（已判决）提供的三张银行卡、被告人吴某灿提供的二张银行卡、被告人夏某杰提供的一张银行卡合计收入资金5236741.99元。被告人黄某方获利68500元，被告人吴某达获利70000元。
2021年7月24日至8月4日，被告人吴某灿向被告人吴某达借款20000元用于出资，被告人夏某杰出资10000元，二人在宁德市蕉城区**大厦**幢**室轮班以上述方式继续为“凯旋门”赌博网站兑换赌博筹码。经审计，2021年7月24日至8月4日期间，被告人吴某灿、夏某杰使用二人及马某木的前述六张银行卡合计收入资金1556773.01元。被告人吴某灿共计获利20000元，被告人夏某杰共计获利17000元。
2021年8月5日凌晨，被告人夏某杰、吴某灿到宁德市公安局蕉城分局投案。2021年9月2日8时许，被告人吴某达到宁德市公安局蕉城分局投案。2022年1月5日，被告人黄某方到宁德市公安局八都派出所投案。被告人黄某方、吴某达、吴某灿、夏某杰到案后均如实供述犯罪事实，并分别向公安机关退出违法所得68500元、70000元、20000元、17000元。公安机关查扣作案工具移送电话5部、电脑主机1台及被告人吴某灿使用的手机1部。
原判认定上述事实的证据有证人马某木证言及辨认笔录，搜查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，远程勘验工作记录，宁德市蕉城区人民法院刑事判决书，福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告，福建省财政票据（电子），户籍证明，抓破经过，被告人黄某方、吴某达、吴某达、夏某杰供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人黄某方、吴某达、吴某灿、夏某杰明知是赌博网站而担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人吴某灿、夏某杰在2021年4月1日至7月16日的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人黄某方、吴某达、吴某灿、夏某杰在案发后均自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，并自愿认罪认罚，可减轻处罚；均已退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄某方犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴某达犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人吴某灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人夏某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄某方、吴某达、吴某灿、夏某杰分别向公安机关退出的违法所得68500元、70000元、20000、17000元，予以没收，上缴国库。六、公安机关扣押的作案工具手机5部、电脑主机1台及被告人吴某灿使用的手机1部，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人吴某达认为其有立功情节，原判量刑过重以及认定非法获利有误。
吴某达的辩护人认为吴某达持有的赌博网站的账号未设置下级账号，不应认定为是赌场网站代理，不构成开设赌场罪，即使构成也应认定为从犯；根据吴某达等人五百多万元的赌资流水和分红的比例，再扣除三名同案犯的工资以及其他成本，吴某达个人的获利远未达到七万元，原审认定有误；吴某达举报他人涉嫌强奸应认定构成立功。
宁德市人民检察院认为，上诉人吴某达及原审被告人黄某方、吴某灿、夏某杰以赌博网站担任代理，帮助收取毒资，其行为已构成开设赌场罪。吴某达动员陪同涉嫌非法采矿嫌疑人投案，但根据目前证据暂无法认定该嫌疑人构成犯罪；动员吴某灿和黄某方以及涉嫌强奸的嫌疑人投案均不构成立功。关于违法所得，二审期间补充的证据印证了吴某达关于原审认定其7万元违法所得有误的辩解，对于各原审被告人的违法所得由法庭根据查实的数额予以认定，但违法所得的变化并不影响本案的量刑，对于本案的定罪量刑建议维持原判。
经审理查明,2021年4月，上诉人吴某达、原审被告人黄某方共同从“小某”（另案处理）处购买“凯旋门”赌博网站的代理权限，在宁德市蕉城区**小区**幢**梯**室**号楼**室**室，利用电脑、手机等设备，通过ＱＱ、微信、银行账户为赌博网站提供游戏币和人民币兑换服务，为他人进行网络赌博提供充值服务，黄某方、原审被告人吴某灿、夏某杰轮班兑换赌博筹码并领取每月5000元的工资,黄某方、吴某灿、夏某杰还提供银行卡供转账使用并从团伙中领取使用费。2021年4月1日至2021年7月16日期间，吴某达、黄某（已判决）提供的三张银行卡、吴某灿提供的二张银行卡、夏某杰提供的一张银行卡合计为赌博网站充值5236741.99元，每充值50000元其等人获利1100元，其中黄某方、夏某杰、吴某灿按一张银行卡每月1000元的使用费领取了三个月，马某木也领取了7500元的银行卡使用费。至案发，黄某方共获利42854元，吴某达共获利27854元，吴某灿共获利20000元，夏某杰共获利17000元。
2021年7月24日至8月4日，原审被告人吴某灿、夏某杰共同出资在宁德市蕉城区**大厦**幢**室轮班以上述方式继续为“凯旋门”赌博网站兑换赌博筹码，累计充值1556773.01元。
案发后，上诉人吴某达及原审被告人黄某方、夏某杰、吴某灿主动到公安机关投案，并分别退出违法所得70000元、68500元、20000元、17000元。
认定上述事实的有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人马某木证言，证实马某木将银行卡借夏某杰、吴某灿等人用于网络赌博充值，每张卡每个月有1000元，马某木一共获利7500元。
2、搜查笔录、辨认笔录，证实2021年8月5日民警对蕉城区国泰大厦Ｂ幢402室进行搜查，靠左边的一间房间放置一台电脑，其中主机被人拆卸，仅放有一个显示屏。夏某杰、吴某灿辨认怡和丽景小区6幢一梯701室、灵秀山庄3号楼706、806、国泰大厦Ｂ幢402室为其上班的场所。黄某方、吴某达辨认怡和丽景小区6幢一梯701室、灵秀山庄3号楼706、806为其上班的场所。
3、扣押决定书、扣押清单、照片，证实从吴某灿处扣押到移动电话6部、主机1台、2万元。从夏某杰处扣押1.7万元。从吴某达处扣押7万元。从黄某方处扣押6.85万元。
4、宁德市公安局蕉城分局网络安全保卫大队出具宁蕉公（网监）勘［2021］009号《远程勘验工作记录》，证实对吴某灿手机ＡＰＰ凯旋门进行勘验，可以登录网站。
5、涉案6张银行卡的交易流水以及福建德健会计师事务所出具的德健专审字［2021］第405号司法鉴证专项报告、福建德润会计师事务所出具的闽德润鉴证［2022］62号、闽德润鉴证［2023］47号司法鉴证专项报告，证实马某木3张银行卡2021年4月1日至7月16日期间合计收入金额4361599.35元，扣除马某木与本人账户、吴某灿账户、夏某杰账户互转金额后收入余额为3450965.35元。2021年7月24日至8月4日期间合计收入536418.25元，扣除马某木与本人账户、吴某灿账户、夏某杰账户互转金额后收入余额为304980.25元。吴某灿2张银行卡2021年4月1日至7月16日期间合计收入金额733843.3元，2021年7月24日至8月4日期间合计收入金额918592.89元。夏某杰邮政银行账户2021年4月1日至2021年7月16日期间合计收入金额1051933.34元；2021年7月24日至8月4日期间合计收入金额333199.87元。
6、上诉人吴某达的供述及辨认笔录，证实吴某达跟黄某方两个人共同购买凯旋门赌博网站充值商权限。从2021年3月到7月吴某达和黄某方各占股50%，黄某方还和吴某灿、夏某杰轮班操作充值，7月之后，其就不做了，由吴某灿、夏某杰等人做。该平台游戏金币跟人民币的比例是1：1，其等人从平台以每次充值至少5万个金币9.78折向平台购买游戏金币，以1：1的价格卖给游戏玩家。黄某方负责清算账目，其和黄某方平分赚来的钱，吴某灿、夏某杰两个人是拿工资的，一个月是5000元。其等人的收入分配是以充值的数额按比例计算出总分红，扣除轮班充值的人的工资和租卡的钱后其和黄某方各半，但是黄还有上班拿了三个月共1.5万元的工资。2021年7月后其不做了，还借2万元给吴某灿继续做，后吴某灿还其2万元但没付利息。开设网络赌场的地点是怡和丽景6幢1梯701、灵秀山庄3号楼706、806。与平台联系是通过飞机软件，收款是银行卡转钱，还有微信转账，ＱＱ钱包转账和支付宝转账。
7、原审被告人黄某方的供述及辨认笔录，证实黄某方跟吴某达商量一起为凯旋门赌博网站充值，黄某方在蝙蝠软件上联系对方，吴某达去拿ＡＰＰ代理即充值后台的账号、密码、网址和联系手机。与平台联系和登入都是在联系手机的飞机软件上。其和吴某达、吴某灿、夏某杰一起做，向赌博网站一次至少买5万金币，只要付款48900元，卖给赌客是1元一个金币。2021年4月1日至7月16日，黄某方和吴某达各自占股50%，黄某方还和吴某灿、夏某杰一起充值，工资每月5000元。收取赌资用的6张银行卡是吴某灿、马某木及夏某杰的。马某木的卡从2021年5月租来的，租金1000元／月／张。用于上分的电脑因为其与吴某灿的矛盾被其砸了。交易总流水的22%是其等人总的获利，扣除夏某杰、吴某灿和其工资以及租卡费后黄某方和吴某达对半分，黄某方从四月到7月上了三个月班还拿了1.5万元的工资，夏某杰和吴某灿也拿了三个月工资。
8、原审被告人吴某灿的供述及辨认笔录，证实2021年4月开始，吴某灿受吴某达雇佣，与夏某杰、黄某方一起利用凯旋门ＡＰＰ以1元人民币兑换1个游戏金币的价格向赌客提供充值服务。其等人向平台购买游戏金币以9.78折购买。吴某灿有提供农商行和邮储银行卡用于收取赌资。吴某灿、夏某杰、黄某方的工资报酬为5000元一个月，拿了三个月，加上租卡的报酬，吴某灿共获利2万元。7月24日后，团伙搬到国泰大厦Ｂ幢402，夏某杰出资1万元，吴某灿向吴某达借了2万元出资，黄某方退出，但是平台还没结算，其等人也没有获利。后来吴某灿偿还吴某达2万元。
9、原审被告人夏某杰的供述及辨认笔录，证实2021年4月1日开始吴某达叫夏某杰去上班，夏某杰和吴某灿、黄某方三个人轮班利用凯旋门ＡＰＰ以1元人民币兑换1个游戏金币的价格向赌客提供充值服务。该团伙向平台购买游戏金币以9.78折购买。夏某杰、吴某灿、黄某方三人轮班，地点为中国红附近、灵秀山庄3号楼706、806，做了约三个月，夏某杰提供了1张邮储卡来收款，吴某灿提供了2张银行卡，马某木提供了3张银行卡。马某木的银行卡是夏某杰租借来的，每个月给马某木1000元租金，共计给8000元左右。吴某达每个月给夏某杰5000元的工资，三个月一共1.5万元，还有租卡的收益2000元。7月24日搬到国泰大厦Ｄ幢402后夏某杰入股1万元和吴某灿合作，二人两班倒，但是没有盈利也没有分红。
10、宁德市公安局出具的情况说明，证实凯旋门APP符合赌博网站特性。
11、抓破经过及补充材料，证实2021年8月5日，夏某杰、吴某灿到宁德市公安局蕉城分局投案自首。2021年9月2日吴某达到宁德市公安局蕉城分局投案自首。2022年1月5日，犯罪嫌疑人黄某方主动到宁德市公安局八都派出所投案自首。
12、宁德市公安局蕉城分局出具的情况说明，证实石某经吴某达动员到公安机关投案，而后被取保候审，石某涉嫌的非法采矿案在三个月内无法查明案件事实。
13、刑事判决书，证实马某木已因本案出租银行卡的行为于2022年9月26日被蕉城区人民法院以犯帮助信息网络犯罪活动罪判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元，其中违法所得7500元已退缴。
14、人员信息及违法犯罪经历查询情况，证实夏某杰、吴某灿、吴某达、黄某方犯罪时均已达到完全刑事责任年龄，案发前无违法犯罪记录。
15、福建省财政票据（电子）、转账截图，证实案发后吴某达退出7万元，黄某方于退出6.85万元，夏某杰退出1.7万元，吴某灿退出2万元。
关于上诉人吴某达的辩护人认为吴某达等人的行为不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，上诉人吴某达和原审被告人黄某方共同出资购买赌博网站的代理账号，先向赌博网站充值后才获取积分并接收赌客的充值，还在一定程度上接受网站的监管，故其二人应认定为以营利为目的担任赌博网站的代理，已构成开设赌场罪，该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴某达及其辩护人认为吴某达构成立功的诉辩意见。经查，吴某达称规劝涉嫌犯强奸罪的嫌疑人投案，但其自书材料体现的规劝时间早于实施强奸行为的时间，且与强奸案嫌疑人到案后第一份供述以及公安机关的到案经过矛盾；吴某达称其规劝同案人吴某灿、黄某方投案，但吴某灿到案后第一份讯问笔录显示其系经公安机关规劝投案，黄某方笔录始终没有体现受吴某达动员而投案；吴某达称动员并陪同涉嫌犯非法采矿罪的嫌疑人石某投案，但根据公安机关出具的情况说明，石某涉嫌的非法采矿案在三个月内无法查明案件事实。综上，吴某达不构成立功，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴某达及其辩护人提出本案违法所得认定有误的诉辩意见。经查，上诉人吴某达实施了2021年4月至7月16日的开设赌场行为，为赌博网站充值5236741.99元，根据获利的比例，其等人违法所得共115208元，其中黄某方、吴某灿、夏某杰、马某木的工资和银行卡租金属于个人的违法所得，由该4人退缴，剩余55708元分红由吴某达和黄某方平分，故吴某达的违法所得为27854元，黄某方的违法所得为分红27854元＋工资15000元＝42854元，原审认定有误，应予纠正，吴某达及其辩护人与出庭检察员的意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人吴某达、原审被告人黄某方、吴某灿、夏某杰明知是赌博网站而担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在2021年4月1日至7月16日的共同犯罪中，吴某达、黄某方共同购买赌博网站代理权限，共同招募他人实施充值，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，吴某灿、夏某杰受雇佣从事充值，起次要作用，系从犯，可从轻处罚，上诉人吴某达的辩护人认为吴某达系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。吴某达、黄某方、吴某灿、夏某杰在案发后均自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，并自愿认罪认罚，依法减轻处罚；均已退出违法所得，酌情从轻处罚。原判适用法律准确，审判程序合法，但认定违法所得有误致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁德市蕉城区人民法院（2023）闽0902刑初385号刑事判决第三项、第四项、第六项，即对吴某灿、夏某杰的定罪量刑以及涉案物品的处置。
二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2023）闽0902刑初385号刑事判决第一项、第二项、第五项，即对吴某达、黄某方的定罪量刑以及违法所得的处置。
三、原审被告人黄某方犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年8月21日起至2027年10月20日止。罚金于判决生效之日缴纳。)
四、上诉人吴某达犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年9月14日起至2027年9月13日止。罚金于判决生效之日缴纳。)
五、原审被告人吴某灿、夏某杰分别向公安机关退出的违法所得20000、17000元，予以没收，上缴国库；上诉人吴某达退出的70000元中，违法所得27854元予以没收，上缴国库，超出的42146元用于抵扣罚金,抵扣后吴某达还需缴纳罚金7854元；原审被告人黄某方退出的68500元中，违法所得42854元予以没收，上缴国库，超出的25646元用于抵扣罚金，抵扣后黄某方还需要缴纳罚金24354元。
本判决为终审判决。
审判长 林志远
审判员 朱 经
审判员 常 虹
二〇二四年三月十一日
书记员 翁旭晖
附：主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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