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时间：2024-7-9 10:24:36
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河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）豫11刑终14号
原公诉机关舞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳某，男，1991年2月20日出生于四川省筠连县，初中毕业，无业，户籍所在地四川省筠连县，现住浙江省嘉兴市海宁市，因涉嫌开设赌场罪于2022年10月8日被舞阳县公安局刑事拘留，2022年11月14日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审，2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）覃某，男，1997年5月9日出生于四川省宣汉县，初中毕业，务工，住四川省宣汉县。曾因盗窃于2021年6月28日被宣汉县公安局行政拘留九日，并处罚款三百元。现因涉嫌开设赌场罪于2022年10月8日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审，2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审，2023年11月30日被四川省宣汉县公安局五宝派出所执行取保候审。
上诉人（原审被告人）金某，男，1996年8月16日出生于山东省郯城县，中共党员，大专毕业，无业，住山东省郯城县。因涉嫌开设赌场罪于2022年11月20日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审，2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审，2023年11月30日被山东省郯城县公安局沙墩派出所执行取保候审。
辩护人王艳敏、蒋若愚，河南强人律师事务所律师。
原审被告人唐某，曾用名唐某，男，2001年4月29日出生于四川省广安市广安区，专科毕业，务工，户籍所在地四川省武胜县，现租住于广东省花都区。因涉嫌开设赌场罪于2022年12月13日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审，2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审，2023年11月30日被四川省武胜县公安局乐善派出所执行取保候审。
原审被告人郑某，男，1996年7月10日出生于广东省广州市增城区，初中肄业，无业，住广东省广州市增城区。因涉嫌开设赌场罪于2023年1月19日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审，2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审，2023年12月7日被广州市公安局增城区分局福和派出所执行取保候审。
原审被告人苏某，曾用名苏某，男，1991年3月5日出生于四川省仪陇县，中共党员，专科毕业，个体商户，户籍所在地四川省仪陇县，现住新疆阿克苏地区。因涉嫌开设赌场罪于2022年9月29日被舞阳县公安局取保候审，2023年9月22日被舞阳县人民检察院决定取保候审2023年11月24日被舞阳县人民法院决定取保候审。
舞阳县人民法院审理舞阳县人民检察院指控原审被告人柳某、覃某、唐某、郑某、金某、苏某犯开设赌场罪一案，于2023年12月26日作出（2023）豫1121刑初351号刑事判决。原审被告人柳某、覃某、金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，“178棋牌”系境外人员开设的赌博网站，该网站在互联网上吸引境内公民参与赌博，并招募境内大批人员推广该网站发展会员，参与利润分成。
2019年10月份至2021年春节，被告人柳某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号38个，获取赌博平台代理佣金人民币8,308.8元。案发后，被告人柳某已经全部退缴违法所得。
2018年下半年至2021年下半年，被告人覃某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号295个，获取赌博平台代理佣金人民币22,872.16元。案发后，被告人覃某已经全部退缴违法所得。
2019年8月至2021年元月份，被告人郑某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号596个，获取赌博平台代理佣金人民币29,362.15元。案发后，被告人郑某已经全部退缴违法所得。
2018年7月至2022年9月份，被告人苏某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号65个，获取赌博平台代理佣金人民币13,252.86元。案发后，被告人苏某已经全部退缴违法所得。
2019年2月起至2020年，被告人金某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号136个，获取赌博平台代理佣金人民币51,346.09元。案发后，被告人金某已经全部退缴违法所得。
2019年7月份至2022年6月份，被告人唐某在“178棋牌”赌博网站注册代理账号并在该网站参与赌博、担任代理、推广发展会员，其代理账号下共有会员账号59个，获取赌博平台代理佣金人民币20,198.47元。案发后，被告人唐某已经全部退缴违法所得。
另查明，被告人柳某、覃某、唐某、郑某、金某、苏某犯罪时均已达刑事责任年龄，被告人覃某曾因盗窃于2021年6月28日被宣汉县公安局行政拘留九日，并处罚款三百元。其他被告人在户籍登记地无违法犯罪记录。2022年10月5日海宁市公安局连杭刑侦队民警在浙江省海宁市××镇××村××弄××号××租房内将被告人柳某抓获；2022年10月5日广州市公安局花都区分局花山派出所民警在广东省广州市花都区××镇××市场火山网吧将被告人覃某抓获；2022年12月11日广州市花都区新雅派出所民警在广东省广州市将唐某抓获；2023年1月11日广州市公安局增城区分局荔城派出所民警在广东省广州市增城区××街××街村××街××巷××号将被告人郑某抓获；2022年11月18日金某经电话通知后到临沂市××庄××庄派出所投案自首；2022年9月27日阿克苏地区公安局依干其派出所民警在阿克苏地区依干其镇长兴社区阿克苏丰浩玻璃科技有限公司将苏某抓获归案。
归案后六名被告人均如实供述了其犯罪事实，均退出其全部违法所得，审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。经舞阳县人民法院委托社区矫正评估，四川省仪陇县司法局作出调查评估意见书，评估意见为被告人苏某对社会危害性较小，对居住地社区的影响较小；经舞阳县人民法院委托社区矫正评估，海宁市司法局作出调查评估意见书，评估意见为不同意被告人柳某在其辖区进行社区矫正。本案审理过程中被告人柳某预交罚金人民币4,000元，被告人苏某预缴罚金人民币5,000元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
被告人柳某、覃某、唐某、郑某、金某、苏某供述；2．证人刘某、曹某、梁某、张某、王某、马某、李某证言；3．被告人柳某、覃某、唐某、郑某、金某、苏某户籍证明及前科证明、党员关系证明；4．远程勘查笔录；5．被告人柳某、覃某、唐某、郑某、金某、苏某注册赌博网站后台数据；6．退赃及预缴罚金凭证；7．视听资料；8．认罪认罚具结书；9．抓获经过和案件侦破经过。
根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，舞阳县人民法院判决：一、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10,000元；二、被告人覃某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币7,000元；三、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6,000元；四、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6,000元；五、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元；六、被告人柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4,000元；七、被告人金某退缴的违法所得人民币51,346元、被告人柳某退缴的违法所得人民币8,308.8元，被告人覃某退缴的违法所得人民币22,872元、被告人郑某退缴的违法所得人民币29,362元，被告人苏某退缴的违法所得人民币13,252.86元、被告人唐某退缴的违法所得人民币20,198.47元，予以没收，上缴国库。
柳某上诉意见如下：上诉人符合适用缓刑条件，应对上诉人适用缓刑。
覃某上诉意见如下：原审法院未采纳人民检察院的量刑建议，违反法定程序。原审判决认定上诉人的获利数额错误。原审判决量刑过重，应对上诉人适用缓刑。
金某上诉意见及其辩护人辩护意见如下：上诉人具有多种从轻、减轻处罚及酌定从宽情节，符合适用缓刑条件。原审法院未采纳人民检察院的量刑建议，未说明理由，未告知人民检察院调整，违反法律规定，应采纳人民检察院的量刑建议，对上诉人适用缓刑。
二审经审理查明，二审审理期间，金某缴纳罚金10,000元、覃某缴纳罚金7,000元、唐某缴纳罚金6,000元、郑某缴纳罚金6,000元。
二审经审理查明的其他事实和证据与一审相同,且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）柳某、覃某、金某与原审被告人唐某、郑某、苏某为赌博网站担任代理并发展会员，组织他人赌博，参与赌博网站利润分成，其中金某的抽头渔利达3万元以上，属情节严重，三上诉人和三原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。柳某等六人均系从犯，根据其作用和危害程度分别予以从轻或减轻处罚。柳某、唐某、苏某、郑某、覃某系坦白，可对其从轻处罚。金某系自首，可对其减轻处罚。柳某等六人均系初犯、自愿认罪认罚、退出全部违法所得、主动缴纳罚金，可对其从轻、从宽处罚。覃某曾因盗窃被行政处罚，酌情对其从重处罚。对柳某等六人宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。上诉人柳某、覃某、金某及金某辩护人“应对上诉人适用缓刑”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但未对上诉人柳某、覃某、金某与原审被告人唐某、郑某宣告缓刑，属量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持舞阳县人民法院（2023）豫1121刑初351号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）金某的定罪部分、第二项中对上诉人（原审被告人）覃某的定罪部分、第三项中对原审被告人唐某的定罪部分、第四项中对原审被告人郑某的定罪部分、第六项中对上诉人（原审被告人）柳某的定罪部分和第五项、第七项。
撤销舞阳县人民法院（2023）豫1121刑初351号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）金某的量刑部分、第二项中对上诉人（原审被告人）覃某的量刑部分、第三项中对原审被告人唐某的量刑部分、第四项中对原审被告人郑某的量刑部分、第六项中对上诉人（原审被告人）柳某的量刑部分。
上诉人（原审被告人）金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10,000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
上诉人（原审被告人）覃某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币7,000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
原审被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6,000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
原审被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币6,000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
上诉人（原审被告人）柳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4,000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
审 判 员 茹重岩
审 判 员 刘 超
二〇二四年三月五日
法官助理 姚可可
书 记 员 路贯洲
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