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辽宁省鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2023）辽03刑终34号 原公诉机关岫岩满族自治县（以下简称岫岩县）人民检察院。 被害人赵艳秀，女，1973年2月18日出生，满族，住岫岩县。 诉讼代理人唐晓光，辽宁玉都律师事务所律师。 被害人赵艳波，女，1965年5月1日出生，满族，住岫岩县。 诉讼代理人葛亮，辽宁德奎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）凌艳，女，1974年11月4日出生，满族，中专文化，捕前住岫岩县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。 辩护人定倩，北京德和衡律师事务所律师。 岫岩县人民法院审理岫岩县人民检察院指控被告人凌艳犯诈骗罪一案，于2021年6月18日作出（2020）辽0323刑初135号刑事判决书。宣判后，原审被告人凌艳不服，提出上诉。2021年12月14日，本院作出（2021）辽03刑终284号刑事裁定书，以原审判决事实不清，裁定撤销原判决，发回岫岩县人民法院重新审判。岫岩县人民法院于2022年1月4日重新立案，并于2022年12月1日作出（2022）辽0323刑初2号刑事判决书。宣判后，原审被告人凌艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年3月9日公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察官官冰凌、检察官助理王莹出庭履行职务，被害人赵艳秀及其诉讼代理人唐晓光，被害人赵艳波及其诉讼代理人葛亮，上诉人凌艳及其辩护人定倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定,2018年5月份至11月份，凌艳以虚构可以通过他人投资高收益理财，并承诺高利息回报的手段，骗取被害人赵艳秀共计281.19万元。2018年9月份至11月份，凌艳相同手段骗取被害人赵艳波共计102.3万元。被告人凌艳于2020年1月8日经gongan机关传唤，于2020年1月10日到案接受处理。 原审法院认为，被告人凌艳以虚构事实的手段骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人凌艳及其辩护人的无罪辩解，经查，在案的证人证言等证据可以与被害人赵艳波、赵艳秀的陈述相互印证，证实被告人凌艳谎称可以通过原岫岩满族自治县农村信用社理事长满某投资高收益的理财产品的事实，致二被害人对此深信不疑，在短时间内给付凌艳大量钱财，至今无法全额归还，被告人凌艳的行为已构成诈骗罪。凌艳及其辩护人的无罪辩解均无事实及法律依据，不予支持。辩护人的其他意见亦未提供充足证据证实，均不予采信。关于犯罪数额，应以被害人实际交付金额为准。其中，关于被害人赵艳波损失部分：被告人凌艳为被害人赵艳波出具的借条总额为132万元，赵艳波自认其中本金107.3万元，利息24.7万元，公诉机关认为被害人赵艳波损失为107.3万元，但赵艳波陈述2018年10月27日借款40万元中证人纪某为其提供资金4万元、2018年11月9日借款22万元中纪某为其提供资金2万元，由于纪某始终无法到案核实相关情况，因此以上6万元除赵艳波单方陈述外并无其他证据佐证，对该6万元本院不予认定，应予扣除；关于2018年11月9日借款13万元部分，凌艳自认收到13万元，本院予以确认，但凌艳辩解其中1.3万元系利息一节未有充足证据证明，不予采信；凌艳在2018年10月13日给赵艳波转账5000元视为对赵艳波的还款，应予扣除，其余部分本院依据借条、被害人赵艳波的陈述与证人高某1、高某2、陈某、李某1的证言、以及被告人凌艳的供述等在案证据综合分析，认定赵艳波实际损失为102.3万元。关于被害人赵艳秀损失部分：被告人凌艳为被害人赵艳秀出具的借条总额为399万元，赵艳秀陈述本金300多万元，公诉机关认为赵艳秀的损失为300万元，其中，关于赵艳秀陈述自己的本金约60至70万元，本院依据有利被害人原则认定为60万元，其他部分根据本院依据借条、被害人赵艳秀的陈述与证人马某、李某2、赵某1、赵某2、王某1、赵某3、董某、王某2的证言及gongan机关对赵艳霞、关镇涛电话询问记录、被告人凌艳的供述等在案证据综合分析，认定赵艳秀与凌艳间借贷本金为303万元。由于被告人凌艳与被害人赵艳秀达成以车抵债合意，该车实际出售12.16万元已由赵艳秀实际取得，故关于此部分应予扣除；凌艳在2018年10月26日及11月3日共给赵艳秀转账9.65万元视为对赵艳秀的还款，应予扣除，综上，本院认定赵艳秀实际损失为281.19万元。综上，根据被告人凌艳的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决认定：一、被告人凌艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。二、责令被告人凌艳于判决生效后立即退赔被害人赵艳秀281.19万元、退赔被害人赵艳波102.3万元。 上诉人凌艳的上诉理由：凌艳并未使用欺骗方法骗取财物，主观上不具有非法占有目的，客观上也没有给赵艳秀、赵艳波造成任何财产损失，赵艳秀、赵艳波与凌艳之间的债权债务关系是典型的民间高利贷。一审认定赵艳秀、赵艳波的出借金额错误，认定凌艳的犯罪金额错误，认定凌艳以非法占有为目的，虚构事实向他人借款诈骗他人财物，且虚构理财、经营保健器械和药品的事实错误。 其辩护人的辩护意见：1.凌艳没有虚构事实或故意隐瞒的客观行为。2.凌艳没有任何占有赵艳波、赵艳秀金钱的客观行为。3.因欠债而向他人借款是现实生活中客观存在的实际，本案是一起由高利息、高利贷引起的民间借贷。4.本案无证据证明凌艳借款时已严重资不抵债。5.凌艳所借款项均用于生意或者直接投入生产经营。6.凌艳借款后从未离开岫岩县，也没有借款后潜逃，一直在积极的还款和协商，没有任何逃避债务的故意。7.一审认定的诈骗数额没有依据。 鞍山市人民检察院出庭检察官意见：上诉人凌艳的行为构成诈骗罪。首先，凌艳虚构了向满某进行投资理财的事实，骗取被害人的信任，采用多次借款、高额利息回报的方式，骗取被害人的财物。并且不仅仅是本案的被害人，凌艳借款的数额较大，但其本人没有办法说清借款的用途。其次，关于凌艳主观上有没有非法占有的目的，时至今日凌艳也没有说出来钱款用途用于什么方向。大额借款之后，凌艳只是说用于进行医疗器械的经营和柬埔寨的投资理财。但是，目前只有医疗器械的20万左右的支付，没有其他的相应证据证明钱款的具体用途。同时，从案发至今天的庭审，凌艳始终也没有其他的钱款能够返还被害人，也没有其他的固定财产和收入能够偿还被害人的钱款和她许诺的高额利息。综上，对于原审判决当中认定的凌艳的诈骗金额，不是仅仅依靠凌艳打的收条和借款的借据，而是依据被害人实际支付给凌艳的金钱数额。同时，对于部分没有办法查清的证人和没有办法核实的数额，原审判决当中予以扣除。出庭检察员认为原审判决当中，对于诈骗事实和诈骗数额的认定均比较准确。同时，对于今天庭审当中出示的，被害人证实说自己在案发之前曾经收到过凌艳给的50到60万元。对于在案发之前已经偿还的这部分数额，可以从凌艳的诈骗数额当中予以扣除。 二审经审理查明，2018年5月份至11月份，凌艳以虚构可以通过他人投资高收益理财，并承诺高利息回报的手段，骗取被害人赵艳秀共计231.19万元。2018年9月份至11月份，凌艳以相同手段骗取被害人赵艳波共计99.5万元。被告人凌艳于2020年1月8日经gongan机关传唤，于2020年1月10日到案接受处理。 上述事实有案件来源、抓捕经过、赵艳波提供的借款协议书1张、赵艳波提供的借条6张、被害人赵艳波提供的被骗金额计算方式、证人李某1提供的借条3张、证人高某2提供的借条2张、证人高某1提供的借条2张、被害人赵艳秀提供的借款协议书5张、被害人赵艳秀提供的借条10张、证人王某2提供的借条、（2018）辽0323民初3777号民事调解书及庭审笔录、于芳提供的8张借条、楼房买卖协议书、（2019）辽0323民初1584号民事诉讼卷宗、（2019）辽0323民初3745号民事诉讼卷宗、银行账户交易明细、证人赵某2提供的现金提取银行交易明细、银行对账单、证人郭某的银行卡交易记录、证人董某提供的借条、岫岩县gongan局刑侦大队于2020年2月19日出具的情况说明、岫岩县gongan局刑侦大队于2021年3月5日出具的情况说明、岫岩县gongan局刑侦大队于2021年10月15日出具的情况说明、岫岩县gongan局刑侦大队于2022年4月14日出具的办案说明、岫岩县gongan局刑侦大队于2022年11月13日出具的情况说明等书证，证人高某1、李某3、高某2、陈某、刘某、郭某、马某、李某4、李某2、赵某1、赵某2、王某1、赵某3、董某、王某2、王某3、杨某、汪某、孙某、满某、李某5等人的证言及证人徐某的自述材料，被害人赵艳波的陈述和举报材料，被害人赵艳秀的陈述，被告人凌艳的供述与辩解等证据证明，上述证据，均经原审庭审质证、认证，二审期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人凌艳、被害人赵艳秀及赵艳波在本院二审审理期间未提出新的证据。 被害人赵艳秀在二审审理期间的陈述进一步证明：凌艳想让我投资柬埔寨的理财，劝了我好几遍，但我没投，一分也没投。满某是我们县一个领导，一个信用社的领导，是她前夫的领导，她这么跟我承诺的我才能信，不然我不能信着她。她要是说她自己投资理财，我不能给她拿钱。在我主动向凌艳要钱的情况下，凌艳在2018年9月还给我现金50、60万，给过这笔钱后，凌艳就崩盘了。 被害人赵艳波在二审审理期间的陈述进一步证明：凌艳当时跟我说找满某理财，相信的理由是因为她之前在中医院上班，她前夫和满某都是一个单位的。她跟我说的特别详细，满某父母生病的时候，她正好在中医院当护士，住院打吊瓶，跑前跑后的，甚至有的时候上他家去给打吊瓶。满某觉得对他们家属有恩，然后就告诉她，我帮你挣点钱，帮你投资理财，你在我这投钱。说的特别详细，像我们这样的投不进去，她都以她弟弟经商的名义让我们在她那投钱，算在她那里面。凌艳没提过投资医疗器械或者是去柬埔寨干理财。我自己的本金能有20万。 上诉人凌艳在二审审理期间的供述和辩解进一步证明：我被抓获前，是信访局事业编科员，一个月工资有3500-3600多元，除了工资之外没有房子、车之类的东西了，出了这个事，我也离婚了。借到的钱用于个人生意投资一部分，理财买了一些，剩下的都还利息了。生意投资是买点医疗器械和药，花费了20多万，后来一部分药贴退回了，退了1万多元。理财是徐某介绍的，理财原地在柬埔寨，我投资了50多万，收益有8-10万元，也把这个理财项目介绍给赵艳秀了。我在gongan机关没说网上理财的事，是怕这个案件没了结，在掀起网上理财的事。 我从赵艳波拿了90来万，还了60多万，不算利息，还欠不到30万。从赵艳秀那里拿了150多万，还了110万，不算利息，本金还欠40万。我是从2017年9、10月份开始跟赵艳秀借钱，刚开始的时候借的少，就是几万、十几万的，后来在2018年2、3月份，我给她利息给的多了，借钱的金额也开始多起来。跟赵艳波借钱是从2018年2月27日开始。在利息变高之前，我是以做生意的名义向赵艳秀、赵艳波借钱，在利息变高之后，是以理财和做生意的名义借的，理财是去柬埔寨做的理财，我没说过找满某理财。 除了欠赵艳秀、赵艳波钱外，我于2018年4、5月向于芳和于芳她姐借了50多万，约定月利息3分、5分，还了一些，后来没全还上，拿房子让她保全了，现在跟于芳没有账了。2018年5、6月，我向金晓磊借了30来万，他给我28万，这笔钱一点也没还上，这笔钱不是我向他拿的第一笔钱，开始是借5万、10万，然后连本带利都还给他了。2018年5月份左右，我向矫慧武借了5万，我还他2万多。2018年3、4月，我开始向耿晓琦开始借10万，我们俩交易就是我管他借10万，到规定的期限我还给他了，然后我需要钱时再上他那拿，最后不欠他钱了，钱我都给他了。2018年7、8月，我向何鑫借了9万，我用了几天，他也没要利息，我就还给他了。我管我弟弟凌利借过50万元，现在还欠他8-10万元，是以做生意的名义借的，实质上是还所有借款人的利息。我借钱的用处只有三处，做生意、还利息、在柬埔寨的理财。我从2018年5、6月份，跟于芳借钱的时候，开始从一家借钱还另一家。我开始就是10万20万的借钱，做理财或做生意回钱就能还上，后期还不上了，就给她们利息，然后指着理财能快速回本，理财后来转型成数字货币了。我自己没有关于借钱的记账，还钱、利息是以现金的形式还的，除了赵艳秀、赵艳波，没人能证实我拿现金还钱的事。 上述被害人赵艳秀、赵艳波在二审期间的进一步陈述及上诉人凌艳在二审期间的进一步供述和辩解均经庭审质证、本院予以核实，依法予以确认，作为认定案件事实的依据。 根据本案事实和证据，针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于上诉人凌艳提出的其未使用欺骗方法骗取财物，主观上不具有非法占有目的，客观上也没有给赵艳秀、赵艳波造成任何财产损失，赵艳秀、赵艳波与凌艳之间的债权债务关系是典型的民间高利贷，一审认定凌艳以非法占有为目的，虚构事实向他人借款诈骗他人财物，且虚构理财、经营保健器械和药品的事实错误的上诉理由及辩护人提出的凌艳没有虚构事实或故意隐瞒的客观行为，没有任何占有赵艳波、赵艳秀金钱的客观行为，因欠债而向他人借款是现实生活中客观存在的实际，本案是一起由高利息、高利贷引起的民间借贷，本案无证据证明凌艳借款时已严重资不抵债，凌艳所借款项均用于生意或者直接投入生产经营，凌艳借款后从未离开岫岩县，也没有借款后潜逃，一直在积极的还款和协商，没有任何逃避债务故意的辩护意见。 经查，上诉人凌艳在gongan机关、法院庭审所作供述均认可其从赵艳秀、赵艳波处拿钱，扣除其已还资金，在不计算利息的情况下，所欠赵艳秀、赵艳波的资金金额大于诈骗罪数额特别巨大的标准。其二，被害人赵艳秀、赵艳波的陈述与证人高某1、李某3、李某2的证言相互印证，并有证人高某2、王某1、郭某、马某、李某4、赵某1、赵某3、董某、王某2的证言，上诉人凌艳的供述，借条，借款协议等证据佐证，可以证明凌艳以通过满某办理投资理财并有高利息回报的名义从赵艳秀、赵艳波处拿钱的事实。其三，上诉人凌艳的供述和辩解与证人满某的证言，被害人赵艳秀、赵艳波的陈述相互印证，可以证明凌艳并没有通过满某办理投资理财。其四，上诉人凌艳供述称其以投资理财、做生意的名义从赵艳秀、赵艳波、于芳、金晓蕾、矫慧武、耿晓琦、何鑫、凌利等人处取得大量资金，但自2018年5月起已将上述部分资金用于偿还债务及利息，且形成的窟窿越来越大，到2018年11月已实在负担不起，崩盘了。结合证人王某3“在积极堵窟窿，当时实在是没钱，把车和房拿出来给赵艳秀、赵艳波”的证言，以及车、房均被抵债且医疗器械生意赔钱，可以证明凌艳在资金使用成本过高的情况下，隐瞒真实还款能力、虚构资金用途而大量借款，将资金以借新还旧方式偿还债务直至再无能力归还欠款的事实，其对从赵艳秀、赵艳波处所筹集的资金具有非法占有目的。其五，上诉人凌艳的供述和辩解与证人王某3、王某4、孙某的证言，岫岩县gongan局刑侦大队于2022年4月14日出具的办案说明相互印证，可以证明凌艳用于做医疗器械和药品生意的投入至多为20余万元，与凌艳筹集资金的规模明显不成比例，且该医疗器械和药品生意未获盈利，亦可证明其对案涉资金具有非法占有目的。其六，凌艳所称其将筹集到的资金用于柬埔寨的理财项目，因凌艳的该项供述和辩解在本次审理之前从未出现，且该供述并无相关证据可以证明，故凌艳所述的该项资金用途没有证据证明，不能成立。即使如凌艳所述，其投资柬埔寨的理财项目50余万元并返还8-10万元，但该金额仍与其所筹集的资金规模明显不成比例，且未获盈利，仍具有非法占有目的。其七，凌艳是否逃离岫岩县，是否逃避偿还赵艳秀、赵艳波欠款，并不影响凌艳诈骗犯罪事实的成立。综上，上诉人凌艳虚构通过他人投资理财并承诺高利息回报，在资金使用成本过高的情况下，隐瞒真实还款能力、虚构资金用途而大量借款，将资金以借新还旧方式偿还债务直至再无能力归还欠款，用于做医疗器械和药品生意的投入与筹集资金的规模明显不成比例，且该医疗器械和药品生意未获盈利，其行为符合诈骗罪构成要件。该项上诉理由和辩护意见缺少事实和法律依据，不予采纳。 （二）关于上诉人凌艳提出的一审认定赵艳秀、赵艳波的出借金额错误，认定凌艳的犯罪金额错误的上诉理由及辩护人提出的一审认定的诈骗数额没有依据的辩护意见。 经查，本案中，关于凌艳实际骗取赵艳秀资金的数额，应计算凌艳从赵艳秀处取得的本金数额及案发前归还给赵艳秀的资金数额。其中从赵艳秀处取得的本金有赵艳秀自有资金及赵艳秀从马某、李某2、赵某1、赵某2、王某1、赵某3、董某、王某2、关镇涛、赵艳霞处筹集的资金。依据有利于被告人原则，综合分析在案的借条，被害人赵艳秀的陈述，证人马某、李某2、赵某1、赵某2、王某1、赵某3、董某、王某2的证言及gongan机关对赵艳霞、关镇涛电话询问记录，赵某2和王某1的银行交易明细，证人李某5的证言，王某2提供的借条等证据，分别认定以赵艳秀自有资金向凌艳提供的本金及赵艳秀通过向马某、李某2、赵某1、赵某2、王某1、赵某3、董某、王某2、关镇涛、赵艳霞筹集并向凌艳提供的本金为60万、38万、10万、10万、30万、33万、25万、40万、32万、20万、15万，共计313万元。因被害人赵艳秀在二审审理期间陈述“凌艳于2018年9月向其归还50-60万元现金”，结合上诉人凌艳的供述和辩解，依据有利于被告人的原则，认定凌艳在案发前向赵艳秀归还60万元现金，该金额与实际出售车辆的12.16万元、凌艳向赵艳秀转账的9.65万元在凌艳诈骗赵艳秀的金额中一并扣除。因此，凌艳实际骗取赵艳秀的资金数额为231.19万元。 同时，本案中，关于凌艳实际骗取赵艳波资金的数额，应计算凌艳从赵艳波处取得的本金数额及案发前归还给赵艳波的资金数额。其中从赵艳波处取得的本金，应综合分析凌艳向赵艳波出具的借款协议、借条，上诉人凌艳的供述和辩解，被害人赵艳波的陈述，以及可以证明取款事实及资金来源的证人证言、证人提供的借条等证据，并依据有利于被告人的原则认定。具体认定情况如下：1.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借款协议印证，该借款协议的21万元由第一笔15万元及第二笔的6万元组成，其中第一笔有1.5万元的利息返还给赵艳波，第二笔有2.1万元利息返还给赵艳波，故该笔本金为17.4万元。2.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借条，证人高某1及高某2的证言，高某1及高某2提供的借条印证，凌艳向赵艳波出具第一张借条中的40万元由高某1的15万元、纪某的4万元、高某2的20万元及扣除的利息1万元组成，因无法与纪某核实相关情况且扣除的利息1万元未实际交付给凌艳，故该笔本金为35万元。3.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借条，证人高某1及李某3的证言，高某1及李某3提供的借条印证，凌艳向赵艳波出具第二张借条中的17万元由高某1的12万元、李某3的4万元及利息1万元组成，故该笔本金为16万元。4.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借条，证人刘某的证言印证，凌艳向赵艳波出具第三张借条中的12万元由刘某的3万元及利息9万元组成，故该笔本金为3万元。5.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借条，证人李某3的证言，李某3提供的借条印证，凌艳向赵艳波出具第四张借条中的7万元由李某3的5万元及利息2万元组成，故该笔本金为5万元。6.据上诉人凌艳的供述和辩解，并与被害人赵艳波的陈述及借条印证，凌艳向赵艳波出具第五张借条中的13万元有1.3万元的利息，其余为本金，故该笔本金为11.7万元。7.据被害人赵艳波的陈述，并与上诉人凌艳的供述和辩解及借条，证人高某2、陈某、李某3的证言，高某2、李某3提供的借条印证，凌艳向赵艳波出具第六张借条中的22万元由高某2的8万元、李某3的1万元、陈某的2.9万元、纪某的2万元及利息8.1万元组成，因无法与纪某核实相关情况且扣除的利息8.1万元未实际交付给凌艳，故该笔本金为11.9万元。综上，凌艳向赵艳波出具的共7份借款协议、借条中，本金分别为17.4、35、16、3、5、11.7、11.9万元，共计100万元。凌艳在2018年10月13日给赵艳波转账5000元视为对赵艳波的还款，应予扣除。因此，凌艳实际骗取赵艳波的资金数额为99.5万元。 上诉人及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人凌艳以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决定罪准确，审判程序合法，但因被害人在二审期间对归还资金数额作出了进一步陈述等原因，以致原审认定凌艳骗取赵艳秀、赵艳波的资金数额有误，量刑偏重，责令退赔的数额有误，应依法予以纠正。根据上诉人凌艳的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持岫岩满族自治县人民法院（2022）辽0323刑初2号刑事判决书第一项对上诉人凌艳的定罪部分。 二、撤销岫岩满族自治县人民法院（2022）辽0323刑初2号刑事判决书第一项对上诉人凌艳的刑罚部分及第二项。 三、上诉人凌艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币40万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押1日，即自2020年1月11日起至2030年11月9日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。） 四、责令上诉人凌艳于判决生效后立即退赔被害人赵艳秀231.19万元、退赔被害人赵艳波99.5万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 姣 审 判 员 程继国 审 判 员 孙 挺 二〇二三年三月十六日 法 官 助 理 刘继文 书记员(代) 樊 威
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