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时间：2024-6-14 10:44:35
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湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）湘11刑终749号
原公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某凯，男，1989年4月18日出生，初中文化，经商，浙江省永嘉县人，住浙江省温州市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年9月9日被永州市公安局冷水滩分局取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）金某，男，1988年1月5日出生，高中文化，经商，浙江省永嘉县人，住浙江省永嘉县，2018年9月13日，曾因赌博罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑二年；因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年10月9日被永州市公安局冷水滩分局取保候审。2023年6月19日，经永州市冷水滩区人民法院决定对被告人金某逮捕，同年6月28日，由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。
辩护人邹兴洪，湖南弘一（永州）律师事务所律师。
辩护人周静，湖南弘一（永州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某财，男，1991年7月6日出生，初中文化，务工，浙江省永嘉县人，住浙江省永嘉县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月16日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年8月18日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。
辩护人李东升，湖南济人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1985年5月15日出生，初中文化，务工，湖南省祁阳市人，住湖南省祁阳市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月15日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年8月18日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。
辩护人高飞，祁阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）申某，女，1986年11月18日出生，初中文化，无业，湖南省祁阳市人，住湖南省祁阳市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月18日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年8月10日被该局取保候审。2023年6月19日，经永州市冷水滩区人民法院决定对被告人申某逮捕，同年6月27日，由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。
上诉人（原审被告人）申某甲，女，1990年5月5日出生，初中文化，无业，湖南省祁阳市人，住湖南省祁阳市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月15日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留；同年8月18日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。
永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲犯开设赌场罪一案，于二○二三年九月十三日作出（2023）湘1103刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲均不服，依法向本院提出上诉。本院于2023年10月23日收到一审法院移送案卷材料，并于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，原判认定，2020年10月，被告人谷某凯、金某共同出资担任“168彩乐园”（2022年7月13日被查获时更名为“正源”网络赌博平台）网络赌博平台的代理，并通过QQ群等方式招揽了下级代理及赌客，以“澳洲幸运8”的方式组织赌客、接受赌客下级代理投注进行赌博，赚取网络赌博平台的流水返现。
2021年年初，谷某凯、金某招聘王某财为赌客代理进行上下分，并给王某财400元一天的工资。2021年4月份，“168彩乐园”进行更新后，该赌博网站给谷某凯、金某等人注册了相对应的赌博网站账号（ｆｆａａ1234）及提供了“幽灵财务机器人”用于发展下级代理进行赌博。谷某凯、金某和王某财在“正源”网络赌博平台共发展下级代理5人，分别是平台账号：×××66，名称：阿杰；平台账号：×××88，名称：大哥大；平台账号：×××88，名称：大哥大2；平台账号：×××99，名称：一笑而过；平台账号：×××97，名称：事在人为。其中，平台账号：×××97名称事在人为的真实身份为被告人黄某。经湖南省天网电子数据司法鉴定中心司法鉴定，被告人金某、谷某凯、王某财所用的“ｆｆａａ1234”账号总投注笔数719679笔，下注金额105112796元，有效金额105059396元。
被告人谷某凯、金某、王某财通过担任“正源”赌博网站代理，接受赌客投注为赌客上下分，招收黄某等下级代理，赚取下级代理赌客的赌博流水，分别非法获利20万、20万、16万余元。
2021年6月，被告人黄某、申某（夫妻）和张某俊（另案处理）在永州市冷水滩区××房××室担任赌博网站“ｈｔｔｐｓ：／／ｓｇ555.ｖｉｐ”的代理，组织赌客在网上“澳洲幸运8”进行赌博；2021年年底因为上线王某财停止接受上、下分，黄某、申某、张某俊关闭了工作室。
2022年1月份，被告人黄某在永州市祁阳市××小区××栋××室××房××室，继续担任上线王某财赌博网站（正源平台后台）下线代理进行“澳洲幸运8”赌博。黄某在网上购买ＱＱ号后，创建名为“帝王”的ＱＱ群进行招揽彭某、黄某、蒋红旗等参赌人员进群，然后利用“幽灵财务机器人”在群内自动发布消息，读取群内参赌人员回复的消息，自动连接“正源”赌博网站后台进行投注。被告人申某、申某甲负责在工作室内对赌客进行上、下分，申某甲的工资是300元一天。经湖南省天网电子数据司法鉴定中心司法鉴定，被告人黄某、申某所用的“×××97”账号（名称：事在人为）的总投注笔数303764笔，下注金额71404309元，有效金额71376253元。被告人黄某、申某通过担任“正源”赌博网站代理非法获利927891.289元。被告人申某甲非法获利42000元。
2022年7月13日，被告人黄某、申某、申某甲被公安机关抓获归案，被告人黄某、申某（夫妻）于2022年7月19日、2022年8月12日、2022年9月1日分别在公安机关主动退出开设赌场非法所得及赌博的非法获利人民币434000元、23000元、913000元，共计人民币1370000元；2022年7月15日，被告人王某财被公安机关抓获归案，在公安机关退缴违法所得人民币163500元；2022年9月9日，被告人谷某凯、金某主动到公安机关投案，并在公安机关分别退缴违法所得20万元、20万元；2022年9月30日，被告人申某甲在公安机关退缴违法所得人民币8000元。
另查明，2023年6月12日，永州市公安局冷水滩分局蔡市派出所向本院出具了一份情况说明：在办理“2022.07.13开设赌场”案中，2022年7月13日对现场提取到的犯罪嫌疑人王某财、黄某的网络赌博平台账号送检于湖南省天网电子数据司法鉴定中心，根据“湘天网司鉴中心［2022］电鉴字第106号”司法鉴定意见书，犯罪嫌疑人黄某使用网络赌博平台账号“×××97”，鉴定意见书内鉴定该账户在网络平台赌博有效投注金额“71376253元”，平台流水返现“2055636.1元”。现根据犯罪嫌疑人王某财、黄某的笔录，赌客彭某、黄某、蒋红旗等人的笔录，证实犯罪嫌疑人王某财给犯罪嫌疑人黄某的网络平台返水“2.6%”，犯罪嫌疑人黄某给赌客平台返水“1.3%”，犯罪嫌疑人黄某在网络赌博平台的开设赌场的返水获利为“网络平台的有效投注金额71376253”乘以“网络平台返水1.3%”等于927891.289元。被告人黄某、申某（夫妻）已主动退出开设赌场非法所得及赌博的非法获利1370000元。被告人申某甲非法获利42000元。
原判认定上述事实的证据有：1.户籍信息、抓获经过、银行流水、微信截图、情况说明等书证；2.证人彭某、黄某、申某等人的证言；3.被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲的供述和辩解；4.鉴定意见；5.辨认笔录等证据。
原判认为，被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人谷某凯、金某、王某财、黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人申某、申某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人谷某凯、金某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人王某财、黄某、申某、申某甲被抓获归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲退缴非法所得，依法可以从轻处罚。被告人谷某凯、金某、王某财、黄某的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。被告人黄某的辩护人提出的“现证据不足以认定黄某非法获利两百余万元”的辩护意见，经公安机关2023年6月12日出具的情况说明，认定被告人黄某在网络赌博平台的开设赌场的返水获利为“网络平台的有效投注金额71376253”乘以“网络平台返水1.3%”等于927891.289元，以及赌博的非法获利共计1370000元。因此辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。据此，判决：一、被告人谷某凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王某财犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；四、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；五、被告人申某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人申某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；七、追缴被告人谷某凯违法所得人民币二十万元、被告人金某违法所得人民币二十万元、被告人王某财违法所得人民币十六万三千五百元、被告人黄某、被告人申某违法所得人民币一百三十七万元、被告人申某甲违法所得人民币四万二千元，上缴国库。
上诉人谷某凯上诉提出：1.具有自首、主动退赃，认罪认罚量刑情节；2.原判量刑过重。
上诉人金某上诉及其辩护人辩护提出：1.不是涉案网络赌博网站创建者，参与作用较小，应认定为从犯；2.原判认定的涉案赌博网站赌资金额并不客观，涉案流水并不能等同于涉案赌资；3.具有自首、认罪认罚、主动退缴全部非法所得量刑情节；4.原判量刑过重。
上诉人王某财上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定事实错误，没有证据证明上诉人在“正源”网络赌博平台上发展下级代理；2.原判适用法律错误，上诉人参与赌场管理并领取固定工资，仅仅是对开设赌场的谷某凯、金某提供直接帮助，应认定为从犯；3.原判量刑过重。
上诉人黄某上诉及其辩护人辩护提出：1.原判将上诉人黄某和申某共同退赃的137万全部认定为非法所得并上缴国库属于事实不清，证据不足，且违反法律规定，应将多退款项退还给上诉人；2.上诉人黄某在共同犯罪中处于被指挥、被支配地位，应认定为从犯；3.具有坦白、认罪认罚、主动退缴全部非法所得量刑情节；4.原判量刑过重。
上诉人申某上诉提出：1.具有从犯、坦白、认罪认罚、主动退缴全部非法所得量刑情节；2.原判量刑过重，家里还有小孩和老人需要照顾，请求二审宣告缓刑。
上诉人申某甲上诉提出：原判量刑过重，家里还有小孩和老人需要照顾，请求二审宣告缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明：1.祁阳市社区矫正管理局分别于2023年12月8日、12月15日出具《调查评估意见书》两份，认为上诉人申某、申某甲居住条件和监管条件较好，再犯罪风险较低，建议对二人适用社区矫正；2.在本案二审审理期间，上诉人谷某凯、金某、王某财、黄某主动缴纳罚金人民币各三万元，上诉人申某、申某甲主动缴纳罚金人民币各一万元。
本院认为，上诉人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人谷某凯、金某、王某财在与“正源”赌博网站开设赌场的共同犯罪中，接受赌客投注为赌客上下分，应认定为从犯，依法应当从轻处罚；上诉人黄某担任上线王某财赌博网站下线代理，创建QQ群并招揽赌客，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应当从轻处罚，原判对上诉人谷某凯、金某、王某财、黄某的主、从犯认定错误，本院予以纠正，故对上诉人金某、黄某上诉及其辩护人辩护提出“应认定为从犯”的意见予以采纳。上诉人王某财给赌博网站上下分，招收黄某等下级代理并赚取下级代理赌客的赌博流水的犯罪事实有相关书证，被告人谷某凯、金某、王某财、黄某的供述，鉴定意见，辨认笔录等证据予以证实，足以认定，故对上诉人王某财上诉及其辩护人辩护提出“原判认定事实错误，没有证据证明上诉人在‘正源’网络赌博平台上发展下级代理”的意见均不予采纳。原判根据相关书证，各被告人的供述及鉴定意见，综合认定本案涉案赌博网站赌资金额，并无不当，故对上诉人金某上诉及其辩护人辩护提出“原判认定的涉案赌博网站赌资金额并不客观，涉案流水并不能等同于涉案赌资”的意见不予采纳。上诉人申某、申某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人谷某凯、金某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；上诉人王某财、黄某、申某、申某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；上诉人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲自愿认罪认罚，且主动退缴非法所得，但上述情节一审法院已予以认定并在量刑时予以了充分考虑，二审不再重复评价，故对各上诉人及辩护人对此提出的辩护意见均不予采纳。根据被告人黄某的供述，相关证人的证言，湘天网司鉴中心[2022]电鉴字第106号司法鉴定意见书及永州市公安局冷水滩分局蔡市派出所出具的情况说明，能够证实上诉人黄某、申某（夫妻）通过担任“正源”赌博网站代理返水获利927891.289元，以及赌博的非法获利共计1370000元，一审判决对上述款项予以追缴，并无不当，故对上诉人黄某上诉及其辩护人辩护提出“原判将上诉人黄某和申某共同退赃的137万全部认定为非法所得并上缴国库属于事实不清，证据不足，且违反法律规定，应将多退款项退还给上诉人”的意见不予采纳。上诉人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲在二审审理期间主动向本院缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人黄某、申某系夫妻共同犯罪，若二人均被判处实刑，不利于对罪犯的改造，结合我国刑法惩罚与教育相结合的原则，综合考虑上诉人申某的犯罪事实、情节以及祁阳市司法局调查评估意见，认为对上诉人申某宣告缓刑不致危害社会；上诉人申某甲在本案作用较小，根据其犯罪事实、情节以及祁阳市司法局调查评估意见，认为对上诉人申某甲宣告缓刑不致危害社会，故对上诉人申某、申某甲上诉提出“请求二审宣告缓刑”的意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第一款第（二）、（四）、第二款第（二）、（四）、（六）项之规定，判决如下：
一、维持永州市冷水滩区人民法院（2023）湘1103刑初130号刑事判决第一、二、三、四、五、六项中对被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲犯开设赌场罪的定罪部分及第七项；
二、撤销永州市冷水滩区人民法院（2023）湘1103刑初130号刑事判决第一、二、三、四、五、六项中对被告人谷某凯、金某、王某财、黄某、申某、申某甲犯开设赌场罪的量刑部分；
三、上诉人谷某凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳。）
四、上诉人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年6月28日起至2029年6月27日止；罚金已缴纳。）
五、上诉人王某财犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年7月16日起至2028年1月15日止；罚金已缴纳。）
六、上诉人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年7月15日起至2027年7月14日止；罚金已缴纳。）
七、上诉人申某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
八、上诉人申某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 曹 江
审 判 员 黄校军
二〇二四年一月十九日
法官助理 彭子豪
书 记 员 邹 晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
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