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时间：2024-5-17 11:07:00
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广西壮族自治区北海市海城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）桂0502刑初476号
公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
被告人黄某杰，男，1981年11月16日出生，大专文化，个体户，户籍所在地：北海市海城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月3日由北海市公安局决定取保候审，2023年12月6日由本院决定逮捕并于同日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人蔡青青，广西嘉友律师事务所律师。
北海市海城区人民检察院以海检刑诉〔2023〕389号起诉书指控被告人黄某杰犯开设赌场罪，于2023年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员邬柱光出庭支持公诉，被告人黄某杰及其辩护人蔡青青到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年，龙某翔（已判刑）从“瘦某”（另案处理）处获得赌博网站“建业网”的二级代理权，伙同李某婵发展了赌博网站三级代理，并发展会员，接受赌客投注。被告人黄某杰与龙某翔商量合作后，两人共同从赌博网站“建业网”中吃2成的投注数额，并与龙某翔进行结算，从中参与利润分成。至案发时，被告人黄某杰从中参与利润分成，获得违法所得44000元。
2017年5月3日9时许，被告人黄某杰主动到公安机关投案并如实供述自己罪行。案发后，被告人黄某杰退出违法所得44000元，现暂扣于北海市海城区人民检察院。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了身份信息、抓获经过、银行流水、刑事判决书、证人证言、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某杰伙同同案人共同开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同开设赌场犯罪活动中，被告人黄某杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某杰具有自首情节，可以减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人黄某杰对公诉机关的指控有异议，辩解称：其只参与“建业网”，没有抽头渔利，没有发展会员。
被告人黄某杰的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、本案发生在2016年，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用旧法定罪量刑；2、本案被告人黄某杰违法所得应扣减2016年5月10日黄某杰借给龙某翔的借款3万元的还款，应认定为14000元，被告人黄某杰所占“建业网”投注数额应为2%；3、被告人黄某杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；4、被告人黄某杰主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，可减轻处罚；5、被告人黄某杰主动退出违法所得44000元，有悔罪表现，同案人龙某翔已经判决，请求对被告人黄某杰减轻处罚，在一年以下量刑并适用缓刑。并当庭提交借条、减轻刑罚申请书、报告单。
经审理查明：
2016年，龙某翔（已判刑）从“瘦某”处获得赌博网站“建业网”的二级代理权，伙同李某婵发展了赌博网站三级代理，并发展会员，接受赌客投注。被告人黄某杰与龙某翔商量合作后，两人共同从赌博网站“建业网”中吃2成的投注数额，并与龙某翔进行结算，从中参与利润分成。至案发时，被告人黄某杰从中参与利润分成，获得违法所得44000元。
2017年5月3日9时许，被告人黄某杰主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行。案发后，被告人黄某杰退出违法所得44000元（未随案移送本院）。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列的证据予以证实：
一、书证
1.常住人员基本信息表，证实被告人黄某杰出生于1981年11月16日，案发时已满十八周岁，具有刑事责任能力。
2.抓获经过，证实2017年5月3日9时许，被告人黄某杰主动到公安机关投案。
3.刑事判决书，证实同案人龙某翔因开设赌场于2017年12月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6万元。
4.提取笔录、借条，证实公安人员2018年12月29日对被告人黄某杰提供的借条进行提取，借条载明：今借到黄某杰同志人民币玖万元整（小写90000），定于2017年4月17日前一次还清。
5.提取笔录，证实公安人员从李某婵使用的苹果笔记本电脑中提取“建业网”网页资料，从李某婵手机微信提取其与凌某淇、张某英、何某、李某佳、劳某强等人微信通信内容；从庞某手机提取庞某与吴某坤的微信、信息内容；从凌某淇苹果手提电脑中提取其登陆“建业网”的网页资料，从凌某淇手机提取其与李某婵、何某、凌某丁、徐某峰、周某洁的微信通信图片内容；从刘某娟手机的微信通信记录中提取了与康某等人的微信通信内容。
6.银行流水明细，证实许某兰尾号0317银行账户分别于2016年1月27日转账14000元，2月2日转账100000元，4月10日转账140000元，4月27日转账50000元到龙某翔尾号7059银行账户。龙某翔尾号7059银行账户于2016年3月1日转账80000元，4月4日转账80000元，4月18日转账90000元，5月31日转账55000元、33000元，6月21日转账100000元到许某兰尾号0317银行账户。
7.扣押财物、文件清单、扣押决定书，证实被告人黄某杰退出44000元至北海市海城区人民检察院。
二、证人证言
1.证人李某婵证言，证实2016年5月龙某翔从他人处获得某乙公司的网站，其们开始做股东”，发网站、登录账号给别人通过网站上的“香港六合彩”、“北京ＰＫ拾”，“新重庆时时彩”等项目下注，然后计算输赢从中获利。在某乙公司占股多少其不清楚，一般是龙某翔发信息给其让其在银行转钱或收钱，或某戊公司网址和账号给别人赌。某丁公司账号给凌某淇，李某佳等人，其自己有一个赌“六合彩”的账号***08，是其和赌客赌“香港六合彩”的。据其所知，龙某翔共有三个赌博网：一个是赌球的叫“皇冠网”，一个是赌六合彩的叫“智胜网”，一个是赌快彩的叫“建业网”。凌某淇最开始让其在龙某翔处开了个六合彩的账号给她用，后来又开了个赌快彩的“建业网”账号，2016年欧洲杯开赛后又在其处开了个“皇冠网”账号。何某让其在龙某翔处开了六合彩的账号，张某英平时在其处微信报单赌六合彩，有时凌某淇通过微信报单给其。其听龙某翔说过这几个赌博网很多人都在他处要成数吃，占有股份，劳某强、莫继智和黄某杰三人也在龙某翔处合伙吃单，平时龙某翔和他们对好数后也把他们的数发给其网上转账给他们，黄某杰提供的是许某兰的工商银行卡。
2.证人张某英证言，证实2016年3月初开始，其微信报六合彩单给李某婵帮其下注，输赢是通过微信结算。
3.证人劳某强证言，证实：2015年6月初，其在龙某翔处要了赌六合彩的“建业网”网上赌博帐号赌博六合彩和时时彩。2015年11月，其从龙某翔处要了“建业网”的代理帐号做代理，其做庄吃下注单做到2016年7月初龙某翔被公安机关查获。“建业网”是主要用于赌博六合彩和时时彩的网上赌博网站，开会员帐号后可以在网上投注赌博六合彩和时时彩。其自己可以占8成，另外二成是龙某翔吃，意思是其所开的会员下注，其和龙某翔是二成结算，其它8成算其做庄和赌客赌的，龙某翔一般是叫李某婵和其结账。其拿了“建业网”的代理帐号后共发展了5至6个会员，其知道有林某和刘某娟。其做代理发展会员可以做庄吃单、可以赚取水钱，会员在其处下注赌博，上庄按下注额100元返回13.5元的水钱给其，其返给会员的水钱是13．4元，其从中可以赚取会员总下注额0.1的水钱。
4.证人凌某淇证言，证实2016年初其答应帮李某婵代理赌六合彩，其朋友陈某晴、周某洁微信在其处下注六合彩码单，李某婵给其下注六合彩的网址名称是“建业网”，没过多久李某婵说这个网址不好用，就让其手机微信报码单给她。其在李某婵处投注下单六合彩约30多万元。其下注“新重庆时时彩”、“幸运农场”和“北京ＰＫ拾”的“建业网”是李某婵2016年6月初提供给其的，其没有发展下线都是自己下注。其在“建业网”的用户名一个是ｂｋｕ12，一个是ｂｋ8696。除了李某婵，其也何某处下注六合彩。2016年6月欧洲杯时，其又让李某婵开了“皇冠网”会员账号。
5.证人凌某丁证言，证实2015年10月起，其在凌某淇处下注赌六合彩，每期都是只赌一百几十元，赌了几个月就不赌了。凌某淇对其说她是把单报给她保险公司的同事，她只想要点水钱。其是微信报单给凌某淇，2016年6月欧洲杯足球赛开始后，其也在凌某淇处报了几场足球的下注单，后来其就让凌某淇在网上开了赌球网的账号给其自己在网上下注。其在凌某淇处下注足球赌单是通过其老公徐某峰的微信和凌某淇联系、结算。
6.证人徐某峰证言，证实其和凌某丁是夫妻关系，欧洲杯期间凌某丁曾用其手机和凌某淇联系、结算球单。
7.证人庞某证言，证实2016年欧州杯足球赛前一天，其让龙某翔开了“皇冠”赌球网的登三代理平台给其接受下注球单。除赌球外，其2013年曾在龙某翔处拿过六合彩的下注网接六合彩下注单。2016年6月，其从龙某翔处又要了一个六合彩下注的代理平台，该六合彩的下注网叫“建业网”，其的代理账号是***45，平时在其处下注六合彩的有小吴某（吴某坤），还有“小明”、“阿某”、李某等人。
8.证人林某证言，证实2016年6月初，劳某强说给其一个下注赌香港六合彩的网站，让其接单赌香港六合彩，或发网址、登录账号给别人通过网站上的香港六合彩、北京ＰＫ拾，新重庆时时彩等项目下注，然后计算输赢从中获利。其同意。这个香港六合彩的网站是建业网,其没有发过某乙公司网址和账号给谁，都是其自己收人家的单。其登录的账号是***32，有康某和邱某玲在其处下过“六合彩”码单，他们把下注单通过微信报给刘某娟，其是让刘某娟微信和劳某强、康某、邱某玲结算。
9.证人刘某娟证言，证实其朋友平时买六合彩玩会通过其手机微信报下注单，再由林某将下注单报出去。其帮朋友报六合彩下注单从中吃水钱，由林某通过其手机和她们结算。
三、同案人供述
同案人龙某翔供述，证实其是2016年3月开始用赌博网招揽赌客下注，此前其主要是做手工单，就是接受赌客电话报单，手工单主要是接六合彩下注单。其当时从“瘦某”处拿了“智胜网”和“建业网”，“智胜网”主要是赌六合彩，“建业网”是赌快彩，其还从“亚林”处拿了赌球网“皇冠网”。这三个赌博网上庄给其的是二级代理平台，俗称登2，这些网上庄要占赌客总下注额的2成，其只有8成股份，但其在“智胜网”和“建业网”没有股份，其只是吃赌客下注额的水钱，其中“智胜网”吃0.5的水钱，就是赌客在网上下注10000元其可以获得50元，“建业网”其可以吃0.05的水钱，就是赌客在网上下注10000元其可以获利5元。其拿到这些赌博网的二级代理平台权后，要发展赌客在其这里下注，一般都是把三级代理权发给别人去发展赌客，其从中赚取水钱和吃球单占成数获利，其自己也发展赌客在其这些网站下单。很多工作其都交待李某婵做，李某婵是按其的交待把其开好的会员帐号发给赌客，还有用她银行卡结算。其代理平台下有多少赌客不清楚，其知道庞某、凌某淇和阿福在其处要了登3的代理平台发展赌客，其中庞某要了六合彩网和球网，凌某淇要了快彩网和球网，阿福要了六合彩网。其从上庄处要了“皇冠网”的二级代理平台后，其帮劳某强和莫继智二人各拿了一个“皇冠网”的二级代理平台，由他们二人自己经营、发展赌客，由其负责和上庄结算，他们二人跟其结算。除劳某强和莫继智和其合伙做这些赌博网外，还有黄某杰和其合伙吃单，黄某杰主要在其处吃快彩和六合彩，只要是这二个网线下所有会员的下注额，黄某杰都吃二成，等于他也是这二个网的一个庄家，总吃的成数是二成，输赢是按总下注额的二成结算。黄某杰和其结算都是用别人的卡，且每次发给其的卡都是不同人的名字，其记得有一个叫林兴旭的工行卡。其和劳某强和莫继智、黄某杰三人银行往来的帐目都是结算赌博的输赢数，其是交待李某婵用她的卡在网上转给他们。庞某2016年开始在其处报六合彩的下注单，凌某淇通过李某婵在其处拿了建业网和皇冠网的三级代理账号，有时凌某淇还在李某婵处通过微信报六合彩下注单。2016年5月10日的3万元借条，是其写给黄某杰的，该借条是其从看守所出来后，其已经还钱给黄某杰之后，黄某杰后又让其写的。该3万元其从看守所出来几个月后就一次性现金还给黄某杰了，是在写借条之前还的。
四、被告人供述
被告人黄某杰供述，证实龙某翔告诉其说他以前用网络赌博网站“建业网”招揽赌客投注下注，准备换新的赌博网站给赌客下注，问其是否加入合伙，其便提出自己吃每次投注额的20％，其跟龙某翔商量只是“六和彩”的投注，其他赌球的投注其不参与，龙某翔答应。双方约定每周结算一次，将一个星期内开“六和彩”涉及其吃的那部分的输赢情况结算。其不是龙某翔网络赌博的网络代理，其只是跟他合作，吃网站投注额的20％。其用其母亲许某兰的银行卡6228****0317和龙某翔、李某婵的银行卡进行转账结算，有时数额小通过现金结账。其没有发展赌客下注赌博，“建业网”是龙某翔代理的一个专门用于接受赌客投注“六和彩”进行赌博的网站，在网上注册会员后可以下注赌“六合彩”，也可以发展下一级代理。其2016年5月左右跟龙某翔合作利用赌博网站“建业网”接受下家赌客“六合彩”下注，当时跟龙某翔约定其吃总投注额的20％，就是吃2成。其没有加入”建业网”的会员及代理。其还知道劳某强跟龙某翔合伙利用“建业网”开设赌场。龙某翔中国农业银行卡6228****7059与许某兰中国农业银行卡6228****0317交易余额是134000元，该134000元不全是其获利，其2016年4月借过一笔钱给龙某翔，也是通过许某兰农业银行卡转的，除去这笔钱余下的44000元是其获利。
五、辨认笔录
辨认笔录，证实被告人黄某杰辨认出龙某翔，龙某翔辨认出被告人黄某杰等人。
公诉机关提交的上述证据来源合法、客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。被告人黄某杰的辩护人当庭提交的借条、减轻刑罚申请书、报告单与本案无关，本院不予采信。
本院认为，被告人黄某杰伙同同案人共同开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案发生于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定。关于被告人黄某杰主、从犯的认定问题。经查，被告人黄某杰伙同同案人共同开设赌场，在同案人所接收的投注赌资中占股，并参与利润分成，被告人黄某杰在开设赌场犯罪活动中起积极、重要作用，应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某杰的辩护人提出“被告人黄某杰系从犯”的辩护意见，与查明的事实及法律不符，本院不予采纳。关于被告人黄某杰违法所得认定问题，根据被告人黄某杰的供述，及被告人黄某杰所使用的许某兰名下银行卡与同案人龙某翔之间的银行交易明细，能相互印证，可认定被告人黄某杰违法所得44000元。至于辩护人主张应扣减2016年5月10日黄某杰出借给龙某翔借款3万元的还款问题，根据同案人龙某翔所述，该3万元在出具借条前已现金还款给被告人黄某杰，被告人黄某杰与龙某翔对该3万元借款借条的出具情况所述亦不相吻合，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某杰所占“建业网”投注数额比例，根据同案人龙某翔供述、被告人黄某杰供述，能相互印证，可证实被告人黄某杰与龙某翔商量后，从龙某翔所代理的赌博平台“建业网”所接受的投注数额中占股20%，并以此结算分成。辩护人提出被告人黄某杰所占比例为2%的辩护意见与查明的事实及法律不符，本院不予采纳。被告人黄某杰开设赌场，情节严重，综合考虑被告人黄某杰犯罪的事实、性质、情节等，被告人黄某杰不符合适用缓刑的条件，被告人黄某杰辩护人提出对被告人黄某杰宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某杰的辩护人提出“被告人黄某杰有自首情节，主动退出违法所得，有悔罪表现，请求对被告人黄某杰减轻处罚”的辩护意见有理，本院予以采纳。在共同开设赌场犯罪活动中，被告人黄某杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某杰具有自首情节，可以减轻处罚。被告人黄某杰自愿退出违法所得、缴纳罚金，在量刑时可酌情予以考虑。对于被告人黄某杰退出的违法所得44000元，应予以没收，上缴国库。根据被告人黄某杰犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年12月6日起至2024年11月5日止；罚金已缴纳）；
二、将被告人黄某杰退出的违法所得人民币44000元予以没收，上缴国库（该款项未随案移送，由扣押机关依法处置）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文斌
人民陪审员 朱园秋
人民陪审员 王 南
二〇二三年十二月二十九日
法官 助理 曾大帅
书 记 员 陈 橙
附：本判决书引用的法律条文
一、经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
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