【案例分析】缪某开设赌场二审刑事裁定书（网赌代理）

小代

河南省郑州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）豫01刑终958号

原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪某某，男。因涉嫌犯赌博罪于2023年3月24日被荥阳市公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2023年4月28日被荥阳市公安局逮捕。现羁押于荥阳市看守所。
辩护人温宝斌，北京市中闻（深圳）律师事务所律师。
河南省荥阳市人民法院审理河南省荥阳市人民检察院指控被告人缪某某犯开设赌场罪一案，于2023年10月10日作出（2023）豫0182刑初531号刑事判决。宣判后，原审被告人缪某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察官刘蕾、书记员徐恒出庭履行职务。上诉人缪某某及其辩护人温宝斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2021年11月起，被告人缪某某担任网络赌博平台“某平台”的代理，并按照赌客下注的千分之四获取平台返利佣金，后被告人缪某某积极拉拢发展郑某、徐某2、周某等赌客会员。经查，2022年5月4日至2022年8月2日，被告人缪某某的“某平台”账号代理返利金额为468730.39元，2023年1月1日至2023年3月23日的返利金额为34798.43元。
原判认定上述事实的证据，有被告人缪某某的供述，证人徐某1、郑某、周某、徐某2的证言，微信聊天记录，手机检查笔录，代理账号信息，电子数据情况说明、电子数据检查、提取笔录、视频光盘，微信转账记录、微信聊天记录、支付交易明细、检查笔录、到案经过、户籍证明等证据。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人缪某某为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，缪某某起次要、辅助作用系从犯，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人缪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人缪某某的违法所得人民币503528.82元依法予以追缴后上缴国库。
上诉人缪某某上诉称，其理财过程中误入歧途，不知是赌博，没有担任网站代理鼓动他人参加投注。
辩护人辩护称：1.缪某某不知是赌博网站，没有担任赌博网站代理接受投注，参赌人员系直接向平台投注，其行为不构成开设赌场罪。2.缪某某2022年5月4日至8月2日期间的“代理赚水”金额应是63202.3元，原判认定为468730.89元错误。3.二审期间，检察官出示的缪某某账号交易明细表的来源和内容不真实，不应作为定案依据。
出庭检察官意见认为：1.缪某某明知是赌博网站仍注册ｋｓｃ2019代理账号，帮助郑某、周某、徐某2注册为其下级账号，帮助他人参与网站赌博，应认定为赌博网站开设赌场的从犯。2.缪某某的账号每日6时定时获得赌博网站支付的“代理赚水”，依据赌博网站后台数据提取的账号交易明细中“代理赚水”实际存入数额，应认定为其违法所得。3.原判定性准确，数额清楚无误，量刑适当，应维持原判，驳回上诉。
本院二审审理查明的事实、证据与原判相同，经一审当庭举证、质证，本院依法审查，予以确认。
关于缪某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：
1.缪某某在庭审中供认，平台上的“投资”是选择上面数字押对错。对于平台“投资”系选数字押对错确定输赢，缪某某应当明知实际系赌博；徐某1证明缪某某曾对其讲过在网络平台赌博输钱的事实，亦印证缪某某已明知系赌博网站。故辩称缪某某不知是赌博网站的意见不能成立。
2.公安机关侦查过程中对缪某某使用的手机进行检查，提取就其在××号信息及支付宝、微信账单，还通过登录赌博网站对后台数据进行了提取固定和数据分析。提取的电子数据及提取笔录、情况说明等证明，缪某某注册ｋｓｃ2019账号具有曾充值提款的记录，且其下线会员有郑某、周某、徐某2等人，对此并有郑某、周某关于系缪某某帮注册账号、充值的证言予以印证，足以证明缪某某担任赌博网站代理，帮助他人注册账号、发展下线赌博人员，介绍赌客并接收赌资帮助赌客充值，提供资金支付服务，获取“代理赚水”，应认定为开设赌场的共犯。辩称缪某某未担任赌博网站代理，不属于开设赌场共犯的意见不能成立。
3.提取的电子数据中缪某某ksc2019账号交易明细显示，每日6时许其账号内定时收到标注为“代理赚水”的资金，自2022年5月4日至8月2日实际存入“代理赚水”累计共468730.39元。二审中，出庭检察官当庭提交的缪某某ksc2019账号交易明细与提取的电子数据表格相一致，显示“代理赚水”存入时间、方式与2023年1月1日至3月23日相同，均按照“实际存入”数额统计违法所得，并无不当。辩称原判对缪某某自2022年5月4日至8月2日期间违法所得认定错误的意见，不能成立。
本院认为，上诉人缪某某明知系赌博网站，仍担任网站代理并介绍赌客、接收赌资、帮助充值，提供资金支付服务，获得“代理赚水”费用，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，缪某某系从犯。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人缪某某上诉及辩护人辩护称缪某某行为不构成开设赌场罪、原判对违法所得数额认定错误的意见，均不予支持。对出庭检察员认为驳回上诉、维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　马青峰

审判员　　冯　进

审判员　　汪致咏

二〇二四年一月二日

书记员　　燕丹梅