【案例分析】莫云掩饰、隐瞒犯罪所得等刑事二审刑事裁...

伟豪

湖南省益阳市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2022）湘09刑终85号

原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫云，曾用名“莫云开”，男，1992年1月27日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省桃江县人，住桃江县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2021年6月3日被刑事拘留，同年6月10日被该局取保候审。经湖南省益阳市赫山区人民法院决定，于2021年10月29日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
辩护人吴建章，湖南银城律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人莫云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2021年12月31日作出（2021）湘0903刑初819号刑事判决书。宣判后，原审被告人莫云不服，向本院提出上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人莫云，听取辩护人吴建章和湖南省益阳市人民检察院检察员黄丽书的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省益阳市赫山区人民法院认定，2021年5月，被告人莫云在代驾工作过程中，认识了一男子（身份不详），该男子要莫云用自己的银行账户接收网络赌博资金并进行转移。莫云在明知他人资金系犯罪所得的情况下，将自己的中国邮政储蓄银行卡（卡号6217********）、中国工商银行卡（卡号6222********）、中国农业银行卡（卡号6230********）、中国建设银行卡（卡号6217********）和湖南省桃江农村商业银行卡（卡号6230********）用于接收该资金并转移至男子指定的账户。2021年5月17日至6月2日，被告人莫云将五张银行卡内接收的1393860元分多次转出至他人账户，非法获利4181元。经查，莫云的中国邮政银行账户的转入资金中，有一笔5901元系浙江绍兴的刘某于2021年5月26日被网络诈骗的资金。
2021年6月2日，被告人莫云经电话通知，主动到案并如实供述了上述事实。莫云到案后退缴了违法所得4200元，依法扣押了莫云用于转账的手机一台及银行卡五张。
上述事实，有接报案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、银行流水，证人刘某的证言，被告人莫云的供述与辩解的供述与辩解等证据材料证明，足以认定。
湖南省益阳市赫山区人民法院认为，被告人莫云明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人莫云主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人莫云到案后退缴违法所得，认罪认罚，可从轻、从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人莫云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。对被告人莫云违法所得人民币四千一百八十一元予以追缴，上缴国库。
莫云及辩护人提出：一审量刑过重，未认定莫云检举案外人（上游）的立功情节，应当改判缓刑。
其辩护人提出：1、上诉人莫云不构成情节严重的犯罪，一审判决以《量刑调整建议函》改变起诉书量刑建议的事实证据不足，适用法律错误；2、赫山检察院出具的《量刑调整建议函》及桃江县司法局出具的《社会调查评估意见书》均未向莫云质证，系程序违法。
经审理查明，2021年5月，上诉人莫云在代驾工作过程中，认识了一男子（身份不详），该男子要莫云用自己的银行账户接收网络赌博资金并进行转移。2021年5月17日至6月2日，莫云在明知他人资金系犯罪所得的情况下，将自己的中国邮政储蓄银行卡（卡号6217********）、中国工商银行卡（卡号6222********）、中国农业银行卡（卡号6230********）、中国建设银行卡（卡号6217********）和湖南省桃江农村商业银行卡（卡号6230********）接收的1393860元转移至该男子指定的账户，非法获利4181元。经查，莫云的中国邮政银行账户的转入资金中，有一笔5901元系浙江绍兴的刘某于2021年5月26日被网络诈骗的资金。
2021年6月2日，上诉人莫云经电话通知，主动到案并如实供述了犯罪事实。莫云到案后退缴了违法所得4200元。
上述事实，经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据有：
1、接报案登记表、受案登记表、立案决定书：在工作中发现警情并立案调查。另绍兴市桥区分局杨汛桥派出所于2021年5月26日18时23分许接到刘某报警，称被诈骗。
2、户籍信息：上诉人莫云的主体身份情况及已达完全刑事责任年龄。
3、到案经过：上诉人莫云被抓获的情况。
4、扣押决定书：公安扣押上诉人莫云人民币4200元。
5、提取笔录：侦查人员将上诉人莫云的用于非法交易的五张银行卡的银行交易流水进行提取。
6、银行流水：上诉人莫云五张银行卡共计转移资金1393860元。
7、证人刘某的证言：她将被网络诈骗的资金5901元转入了上诉人莫云尾号为1528的邮政银行卡号。
8、上诉人莫云的供述与辩解：2021年5月他在代驾过程中认识了一男子（身份不详），该男子向他推荐了“华体会”这个赌博软件，并要他将自己的银行卡号通过“华体会”的聊天窗口提供给该男子，用于接收“华体会”玩家的网络赌博资金并转移至该男子提供的卡号上。他在明知该部分资金系犯罪所得的情况下，为获得转账金额千分之三的返点，将自己持有的五张银行卡提供给该男子，分别是尾号为1528的中国邮政储蓄银行卡、尾号为8631的工商银行卡、尾号为4873的农业银行卡、尾号为9134的建设银行卡和尾号为9549的湖南省农村信用社联合社银行卡。2021年5月17日至6月2日，他将五张银行卡内接收的1393860元分多次转出至他人账户，非法获利4181.58元。
本院认为，上诉人（原审被告人）莫云明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人莫云主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人莫云到案后退缴违法所得，认罪认罚，可从轻、从宽处理。关于上诉人莫云的辩护人提出上诉人莫云不构成情节严重的犯罪，一审判决以《量刑调整建议函》改变起诉书量刑建议的事实证据不足，适用法律错误的意见，经查，上诉人莫云为获取利益使用五张不同银行的银行卡，将收取的1393860元多次转出至多个银行账户，犯罪情节严重。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出赫山检察院出具的《量刑调整建议函》及桃江县司法局出具的《社会调查评估意见书》均未向莫云质证，系程序违法的意见，经查，《量刑调整建议函》和《社会调查评估意见书》是司法机关对量刑提出的意见，不是证明案件事实的证据，无需向上诉人莫云质证。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人莫云及其辩护人提出一审量刑过重，未认定莫云检举案外人（上游）的立功情节，应当改判缓刑的意见，经查，上诉人莫云供述上游犯罪人员的情况，属于如实供述的犯罪事实，不是立功。上诉人莫云明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判已充分考虑上诉人莫云的犯罪情节及相关减轻、从轻从宽处罚情节对其判处有期徒刑二年二个月并无不当。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　倪新献

审 判 员　刘觅琼

审 判 员　龚协伟

二〇二二年四月十三日

法官助理　蔡　婉

书 记 员　张　楠