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时间：2024-8-25 10:29:45
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湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）鄂08刑终46号
原公诉机关湖北省钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某雄，男，1971年7月1日出生于湖北省钟祥市，大专文化，中共党员，案发前系钟祥市××副主任，家住湖北省钟祥市。因涉嫌开设赌场罪，于2022年7月19日在钟祥市石牌镇被民警抓获，次日被钟祥市公安局刑事拘留，同年8月18日被执行逮捕。现羁押于钟祥市看守所。
原审被告人周某，女，1982年9月11日出生于湖北省钟祥市，初中文化，无固定职业，家住湖北省钟祥市。因涉嫌开设赌场罪，于2022年7月13日在湖北省武汉市蔡甸区被民警抓获，次日被钟祥市公安局刑事拘留，同年8月18日被执行逮捕。2023年4月11日被钟祥市人民法院取保候审，现在家。
湖北省钟祥市人民法院审理湖北省钟祥市人民检察院指控原审被告人苏某雄、周某犯开设赌场罪一案，于2023年4月11日作出（2022）鄂0881刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2020年10月，被告人苏某雄、周某通过赵某1（已故）认识了微信好友“夏青”（微信网名），“夏青”将境外网络赌博外挂辅助平台“赚小秘”和网络赌博投注平台“ＸＣ”介绍给苏某雄、周某等人，并向苏某雄、周某等人介绍具体的投注方法。“ＸＣ”平台内有买大小、押单双等大量赌博项目，每把下注金额不等，中奖后可以得到几十倍的奖金，奖金以积分形式返到“赚小秘”和“ＸＣ”平台账户余额，余额可以进行1:1提现。
该境外网络赌博平台为发展会员，对推荐人采取五种奖励方式。奖励方案一：交888元的加盟费成为合伙人，同时直推3个好友后可抽取下线50%的加盟费。奖励方案二：介绍3人奖励1000元、介绍4人奖励2000元、介绍5人奖励3000元、介绍8人奖励5000元，最多奖励5000元。奖励方案三：总下级12人奖励3000元、总下级25人奖励5000元、总下级52人奖励1万元、总下级96人奖励3万元、总下级166人奖励5万元，最多奖励5万元。奖励方案四：下线投注总流水达1万元，上级可返50元。奖励方案五：总下级3人，20%起抽；总下级5人，抽取佣金比例25%；总下级7人，抽取佣金比例30%；总下级10人，抽取佣金比例35%；总下级15人，抽取佣金比例40%；总下级30人，抽取佣金比例45%；总下级60人，抽取佣金比例50%；总下级100人，抽取佣金比例60%；总下级166人，抽取佣金比例70%。推荐人可获得其推荐团队佣金三分之二再乘以对应佣金比例提成。
2020年10月至2021年4月期间，被告人苏某雄等人介绍、发展王某1（王某1发展赵某2、陈某1、李某1、杨某1等人）、陈某3（陈某3发展李某3、陈某4、江某、朱某2等人）、刘某2等三十余人在“赚小秘”和“ＸＣ”平台内进行网络赌博，并从中非法获利人民币5.7944万元。
2020年10月至2021年4月期间，被告人周某等人介绍、发展邱某（邱某发展范某、谢某2、高某、刘某3等人）、何某（何某发展杨某3、欧某、王某4等人）、李某7、周某1、肖某、周某2等二十余人在“赚小秘”和“ＸＣ”平台内进行网络赌博，并从中非法获利人民币6.8888万元。
2022年7月13日，被告人周某在湖北省武汉市蔡甸区被民警抓获；周某的亲属替其退缴人民币9万元，预缴纳了2万元罚金。同年7月19日，被告人苏某雄在钟祥市石牌镇被民警抓获。
本院委托社区矫正机构对被告人周某进行社会调查评估，经调查评估被告人周某符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、询问笔录及情况说明、发案经过等证明：案件的来源及受理情况。
2.2021年4月28日询问苏某雄笔录、办案民警的抓获证明、情况说明等证明:2021年4月15日，被告人苏某雄及其他人员因在互联网玩“赚小秘”ＡＰＰ被骗到公安机关报案。苏某雄陈述了其和周某通过赵某1玩“赚小秘”购买“澳洲飞艇”项目的彩票经过。被告人周某于2021年4月16日主动到公安机关，陈述了其和苏某雄通过赵某1玩“赚小秘”购买“澳洲飞艇”项目的彩票经过。2022年7月13日，办案民警在湖北省武汉市蔡甸区××街××村以周某涉嫌开设赌场罪将其抓获；同年7月19日，办案民警在钟祥市石牌镇以苏某雄涉嫌开设赌场罪将其抓获。
3.办案民警的查询前科证明、无违法犯罪记录证明等证明:截至2022年6月8日前未发现被告人苏某雄其他前科记录；截至2022年7月21日未发现被告人周某有违法犯罪记录。
4.户籍证明分别证明：被告人苏某雄、周某的个人身份信息情况。
5.关于“赚小秘”案件信息流核查情况证明：“XC”APP为是一个赌博软件，充值提现均在此APP内操作；“赚小秘”APP是一个外挂软件，设置好参数后，由赚小秘APP操作“XC”APP下注盈利。此二类APP链接登录的WIFI设备显示在菲律宾。
6.电子证据检查笔录及U盘等证明：公安机关对被告人苏某雄、周某手机中的微信、支付宝、图片数据等提取并固定的情况。
7.讲话录音（光盘）及情况说明等证明：被告人苏某雄、周某讲解交流“XC”“赚小秘”APP的情况。
8.扣押清单、微信截图等证明：被告人周某向公安机关退缴人民币9万元。
9.证人苏某的证言证实：我父亲苏某雄说他的银行卡被冻结了不能使用，所以我有一张中国银行卡和一张邮政银行卡一直是他在使用。
10.证人郭某的证言证实：2020年7、8月份（具体时间记不清了），我母亲赵某1在家里养病时，认识了一个叫“夏青”的人，“夏青”每天带着赵某1在网上刷单赚钱。过了两三个月，赵某1跟我说“夏青”给她介绍的网络博彩平台（“赚小秘”和“ＸＣ”），每次只需要往平台里面充值一千多元钱，自己不需要操作，平台会自己下单，赚钱了可以提现，亏了就继续往平台充钱追号。赵某1在“赚小秘”和“ＸＣ”注册了很多账号，还用我的手机号注册了一个账号。赵某1推荐有苏某雄、周某、陈某3等人一起玩“赚小秘”和“ＸＣ”。“夏青”每隔三天把佣金表发到微信群里，群里的人根据佣金表把自己的佣金交给上一级。赵某1和苏某雄下面的人把佣金给赵某1或苏某雄（因赵某1生病，腿脚不方便，他们两人商量好一起管理下线佣金）、周某收她管理人的佣金，陈某3收他管理人的佣金，最后大家把佣金打到“夏青”指定的账户，“夏青”再根据佣金比例给予大家一定的奖励，这些奖励直接打到各自的平台账户积分里。2021年2月赵某1因病去世，我帮赵某1登录账号看一下，没钱就往里面充值，直到2021年4月13日账号爆单，平台登录不进去了。
书证被告人苏某雄持有的银行账户交易流水明细清单和居民死亡医学证明（推断）书、遗体火化证明、钟祥市郢中街道办事处冯家岭社区居民委员会证明等印证了证人郭某所证之情节。
11.证人王某1的证言证实：2021年1月初，苏某雄打电话让我到赵某1家后，赵某1向我介绍了“赚小秘”和“ＸＣ”ＡＰＰ平台，并把我拉进了赚小秘钟祥代理人微信群。同年1月16日，我收到退休工资后，找苏某雄帮我在手机上下载“赚小秘”和“ＸＣ”ＡＰＰ平台，注册了账号，设置了相关信息，并让苏某雄用我账号绑定的银行卡帮我充值了5000元钱。苏某雄告诉我每天把平台打开看一下就行了，不要自己操作，平台会自动下单，要是赚钱了就可提现，要是亏损了会加倍下单，要是爆单了账号就不能下单，需要继续充钱激活。我们每个人所赢钱数的30%上交给自己的上级，即佣金，剩下的才是自己真正赢的钱，我的上级是苏某雄。期间，我陆续使用我家人和亲戚、朋友的号码注册了七个“赚小秘”账号，大概提现了5万元左右。我看可以赚钱，而且介绍人参与有提成，我就介绍了我妻子彭东秀、姐姐王静珍、外甥女程某、朋友叶某1、赵某2、高玲莉、易国兵、吴启富、刘某1、朱某1，还有些人记不清了，这些人是我的下线。直到2021年4月13日晚上9点左右，我的七个账号登录不了平台了。
证人赵某2、李某1、翟某、叶某1、叶某2、杨某1、郑某1、杨某2、张某1、张某2、田某、陈某1、贺某、王某2、叶某3、寇某、蒋某、陈某2、李某2、邓某、刘某1、朱某1、付某、程某等人的证言和上述证人的手机“赚小秘”平台信息、转账记录截图、微信聊天记录截图和支付宝、微信支付交易流水（明细）证明、银行账户交易明细和账本复印件、录音光盘等分别印证了王某1所证之情节。
12.证人陈某3的证言证实：2020年12月，我在赵某1家玩时，苏某雄也在那里，赵某1向我介绍了“赚小秘”、“ＸＣ”ＡＰＰ彩票开奖平台，苏某雄也在旁边说这个平台很好，一定可以赚到钱，苏某雄还把平台账号打开给我看了一下收益情况。过了一个月左右，赵某1打电话问我考虑的怎么样，我说没钱做，赵某1让我跟苏某雄合伙做一个账号试试看。第二天，苏某雄和我约定每人出2500元，用我的名字注册账号，绑定我的银行卡。苏某雄用我的手机下载了“ＸＣ”ＡＰＰ彩票投注平台和“赚小秘”ＡＰＰ辅助软件，帮我在软件上设置了一些数据，后往我账户上充值了5000元钱，让我每天看平台账户的钱就可以了，苏某雄还教我在平台充值提现的流程。我是购买的“澳洲飞艇”彩票项目，确实每天可以赚几百元钱，我觉得这个平台还可以。因为苏某雄和微信群里说介绍别人参与，可以奖励钱，我就把这个平台介绍给了亲戚朋友曾宪忠、陈爱东、李某3、陈某4、朱华全、刘金玉、韩春丽、江某等人。我陆续注册了十几个账号并充值。赵某1和苏某雄每隔三天会给我发一个写有我盈利和需交的佣金表格，开始我是把佣金交给赵某1，后来我又交给了苏某雄。我的上线是苏某雄。2021年4月11日，苏某雄和微信群里的“夏青”说追号的日子到了，这次要冲刺最高记录，因为之前每个月追号我都成功追到了，我就开始关注此事。到了4月13日，平台一直没有开奖，群里都在问怎么回事，“夏青”让我们继续充值追号，苏某雄也让我们相信平台。到了晚上，我的账户全部爆仓，之后平台也关闭了。
证人李某3、朱某2、江某、陈某4、童某、裴某、王某3、娄某、李某4、李某5、李某6等人的证言和被告人苏某雄及上述证人手机中“赚小秘”平台信息、转账记录截图、微信聊天记录截图和支付宝、微信支付交易流水（明细）证明、银行账户交易明细和账本复印件、录音光盘等分别印证了陈某3所证之情节。
13.证人刘某2的证言证实：2021年1月的一天，苏某雄打电话向我推荐玩“赚小秘”和“ＸＣ”网络博彩平台，并讲解了规则、玩法和注意事项。我注册账户后，在2021年4月13日之前赢了至少3万元，4月13日我把赢的钱又全部充值进平台，都输了。苏某雄是我的上线。赵某1是团队的负责人，赵某1把我挂在苏某雄的下线，我的佣金都通过微信交给赵某1，赵某1去世后，我就把佣金交给了苏某雄。期间，我推荐了刘刚、庞某到“赚小秘”和“ＸＣ”平台玩。
证人庞某等人的证言和被告人苏某雄手机微信、支付宝信息截图、支付交易明细证明等印证了刘某2所证之情节。
14.证人何某的证言证实：2021年2月，我与周某微信聊天时，周某说她通过赵某1介绍在玩外国的一个赌博博彩平台挣钱，每天可以盈利几百元钱，并把“赚小秘”和“ＸＣ”平台下载地址发给了我，教我操作使用这两个软件。我学会后就在平台上通过身份证、银行卡和手机号注册账号并充值，周某又教我设置了一些参数，点击软件上的一键启动就不用再管，只要看着平台账户上的钱就行了，如果账户钱不够了就往账户上充值。我的佣金都是通过微信转给周某的。我们玩“赚小秘”和“ＸＣ”有一个微信群，群主是一个叫“夏青”的人，他经常在群里发一些信息，宣传“赚小秘”和“ＸＣ”平台，让我们推荐朋友来平台注册充值，推荐相应人有不同的现金奖励。我推荐了杨某3、李婴凤注册使用平台，我还给我姐姐何万慧注册了一个账号，周某通过微信给我发了200多元钱。在2021年4月13日前，我赚了至少3万元（具体金额我记不清了）。4月13日14时许，我打开“赚小秘”发现平台在自动追号，账户的钱掉的很快，我就陆续往里面充钱，直到当天晚上十点多钟平台没开奖了。
证人杨某3、孙某、高某、宋某、叶某4、段某、王某4、欧某等人的证言和被告人周某及上述证人手机中“赚小秘”平台信息、转账记录截图，微信信息截图，微信支付交易明细证明、银行账户交易明细等分别印证了何某所证之情节。
15.证人李某7、周某1、邱某、肖某、郑某2、王某5等人的证言分别证实：2021年，其通过周某介绍推荐，注册了“赚小秘”和“ＸＣ”网络赌博平台账户，直到2021年4月13日平台登录不上。周某是其上线，佣金都通过微信交给了周某。
证人周某2、范某、左某、刘某3、谢某1、李某8、涂某、陈某5、李某9、周某3、罗某、董某、刘某4、谢某2、张某3、刘某5等人的证言和被告人周某及上述证人手机中“赚小秘”平台信息、转账记录截图，微信信息、聊天记录截图和支付宝、微信支付交易明细（流水）证明、银行账户交易明细等分别印证了李某7所证之情节。
16.被告人苏某雄供述：2020年10月的一天，赵某1打电话说有个项目可以赚钱，投资也不大，让我试玩一下，只需要投资1000元。我答应后，赵某1就把“夏青”（女，真名不知道，网名）的微信推给了我。夏青通过微信给我发了注册“赚小秘”和“ＸＣ”平台的流程和下载链接，我通过微信给夏青转了1000元，夏青帮我在平台充值，并帮我在“赚小秘”平台调好了参数，让我登录后不要自己操作，平台会自动下单，隔一个小时左右看一下收益就行了，自己操作平台亏本了自己承担后果，还交待我账号里的钱不能输完，如果输完“爆仓”就没有机会了。我试玩了三天，“赚小秘”平台余额赚了1000多元。我看每天能赢点钱，就向夏青转了800元，凑了3000元余额继续玩。“ＸＣ”是一个网络赌博平台，“赚小秘”是一款外挂平台，两个平台相结合，赢的钱可以提现到银行卡。2020年10月底，夏青叫我推荐人进行赌博，推荐的人就相当于自己的下线，有五个奖励方案，奖励的钱直接打入我们的账户里。过了几天，夏青因我没有推荐人来赌博，就劝我退出，我怕“赚小秘”平台的钱提不出来，就答应退出微信群，后我重新注册了一个微信进入微信群继续玩。2021年2、3月份，我赚了点钱，平台运行和提现很稳定，我就陆续又注册了五个账号充值在“赚小秘”平台里赌博，赚的钱都提到我的中国银行卡（尾号5823）和我儿子苏某的中国银行卡、妻子陈某玲的农业银行卡了。2021年4月13日之前，我通过自己参与赌博和推荐他人奖励以及下线的佣金抽成，共获利57944元。我的直推下线有王某1、刘某2以及自己的五个账号，陈某3是我介绍他玩的，陈某3放在赵某1的名下，是赵某1的下线。我的上级是赵某1，赵某1病世后，郭某接管了赵某1的账号，我每月向郭某缴纳佣金，后来因郭某不会管理，郭某就把佣金都交给我，由我直接交给“夏青”。
17.被告人周某对上述事实亦供认。
湖北省钟祥市人民法院认为，被告人苏某雄、周某明知是境外赌博网站、应用程序而为其担任代理，并提供帮助，违法所得数额达2万元以上，其行为构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。周某的辩护人提出其行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。苏某雄系国家工作人员参与实施赌博犯罪，从重处罚。苏某雄、周某于本案案发前分别向公安机关交代了涉案事实经过，苏某雄归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实；周某归案后如实供述自己的犯罪事实，均可认定为自首，且周某愿意接受处罚，对二被告人可以从轻处罚。周某的亲属替其退缴违法所得，可酌情从轻处罚。周某及二被告人的辩护人提出苏某雄、周某有自首情节，和周某退缴全部违法所得，有悔罪表现，无犯罪记录、系初犯的辩护意见，予以采纳。
综合本案案情及二被告人的行为对社会的危害程度及悔罪表现，考虑其有关从轻处罚情节的从宽幅度。被告人周某的行为符合适用缓刑的条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，所在社区亦同意对其予以社区矫正，决定对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一项、第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人苏某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、对被告人苏某雄的违法所得人民币5.7944万元，被告人周某在公安机关退缴的违法所得人民币6.8888万元予以追缴，上缴国库。
上诉人苏某雄上诉提出：1、本案定性不当。本案所谓买彩票中奖只不过是“夏青”犯罪团伙为骗取钱财而精心设计的假象，本案的本质就是诈骗。一审判决将本案定性为开设赌场不当。2、事实不清。一审判决认定苏某雄发展介绍了王某1、陈某3、刘某2为下线，以及认定苏某雄非法获利5.7944万元的事实不清，证据不足。3、一审法院程序不全。一审法院开庭审理时，没有保障苏某雄辩解和最后陈述的权利，苏某雄要求调取相关材料和要求鉴定的申请，一审法院也没有回复。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决认定上诉人苏某雄、原审被告人周某犯开设赌场罪的证据经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人苏某雄提出，本案所谓买彩票中奖只不过是“夏青”犯罪团伙为骗取钱财而精心设计的假象，本案的本质就是诈骗。一审判决将本案定性为开设赌场不当。经查，2020年10月，赵某1介绍苏某雄、周某认识微信好友“夏青”。“夏青”介绍，“ＸＣ”为网络赌博投注平台，“赚小秘”为境外网络赌博外挂辅助平台，并介绍了“ＸＣ”平台内赌博项目、投注方法、为该境外网络赌博平台发展会员可以获取相应奖励等。苏某雄、周某为获取非法利益，主观上明知是境外赌博网站、应用程序而为其担任代理，客观上也实施了介绍发展会员，获取奖励等行为，符合开设赌场罪的构成要件，苏某雄、周某的行为均构成开设赌场罪。至于“夏青”犯罪团伙涉嫌何种犯罪不影响对本案原审被告人苏某雄、周某犯罪性质的认定。上诉人苏某雄的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏某雄提出，一审判决认定苏某雄发展介绍了王某1、陈某3、刘某2为下线，以及认定苏某雄非法获利5.7944万元的事实不清，证据不足。经查，1、苏某雄在侦查阶段和审查起诉阶段一直供述王某1、刘某2为其介绍的下线。陈某3开始是赵某1的下线，赵某1死亡后，陈某3为其代管的下线。2、证人王某1、刘某2证实是苏某雄介绍其加入的赌博平台，苏某雄是其上级。3、证人陈某3证实是赵某1、苏某雄介绍其参与“ＸＣ”、“赚小秘”ＡＰＰ平台，其提取的佣金开始是交给赵某1，后来交给了苏某雄。4、微信、支付宝转账记录证实，王某1、刘某2、陈某3分别向苏某雄支付过佣金。5、苏某雄明确供述其通过多种奖励方式非法获利不少于5.7944万元，在案的微信、支付宝、银行转账记录与其供述的内容印证。综上，上诉人苏某雄的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏某雄提出，一审法院开庭审理时，没有保障苏某雄辩解和最后陈述的权利，苏某雄要求调取相关材料和要求鉴定的申请，一审法院也没有回复。经查，1、一审法院开庭时保障了苏某雄辩解和最后陈述的权利。2、一审期间，苏某雄要求调取相关材料，一审法院进行了补充调查，公安机关出具了情况说明后，一审法院组织控辩双方对该证据进行了质证。3、一审中，苏某雄未提出过要求鉴定的申请。综上，上诉人苏某雄的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏某雄、原审被告人周某明知是境外赌博网站、应用程序而为其担任代理，并提供帮助，违法所得数额达2万元以上，其行为构成开设赌场罪。苏某雄系国家工作人员参与实施赌博犯罪，从重处罚。苏某雄、周某于本案案发前分别向公安机关交代了涉案事实经过，苏某雄归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实；周某归案后如实供述自己的犯罪事实，均可认定为自首，且周某自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。周某的亲属替其退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人周某犯罪情节较轻，自愿认罪认罚，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李元平
审 判 员 周加友
审 判 员 李东兴
二〇二三年七月三日
法官助理 王 波
书 记 员 程 瑶
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