【案例分析】方某开设赌场二审刑事判决书（亚博网赌代理）

东东

河南省南阳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）豫13刑终836号

抗诉机关河南省新野县人民检察院。
原审被告人方某通，男，1997年1月13日出生于广东省惠东县，高中文化程度，无业，现住广东省惠东县。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年7月15日被新野县公安局取保候审。现在家。
辩护人魏彩萍，广东众达成律师事务所律师。
河南省新野县人民法院审理河南省新野县人民检察院指控原审被告人方某通犯开设赌场罪一案，于二○二三年九月十九日作出（2023）豫1329刑初506号刑事判决书。宣判后，河南省新野县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员方丽、贺静出庭履行职务，原审被告人方某通及其辩护人魏彩萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2019年，被告人方某通伙同范某源（另案处理）利用方某通的身份信息注册成为亚博网络赌博平台会员后，通过分享专属代理链接发展下线，共同获利77654元，方某通个人获利38827元。2020年2月，方某通不再使用该赌博平台，其后同案人范某源仍使用方某通的赌博平台代理身份从赌博平台提现获利278186元。
2023年7月14日，被告人方某通主投案并退缴非法所得10万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人方某通、同案人范某源的供述和辩解，交易明细表，公安机关情况说明、票据、人身安全检查笔录，常住人口基本信息，前科查询证明、立案审批表、到案经过等。
原审人民法院认为，被告人方某通以盈利为目的，担任赌博网站代理并发展会员、参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。方某通系从犯，依法应当减轻处罚。方某通系自首，可以从轻处罚。方某通认罪认罚，可以依法从宽处罚。据此判决：一、被告人方某通犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金8000元。二、被告人方某通非法所得38827元予以追缴（已退缴），由收缴单位上交国库。
河南省新野县人民检察院的抗诉意见为，公安机关在侦查阶段扣押了被告人方某通上交的退赃款10万元，原判判令对方某通非法所得38827元由收缴单位上缴国库，但未对10万元中剩余的61173元作出处理，未查明该款项是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物，系程序违法，应当依法予以纠正。
河南省南阳市人民检察院出庭检察员意见为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但原判适用法律有误，对涉案财物处置不当，应当依法予以纠正。
原审被告人方某通的辩解理由及其辩护人的辩护意见为，方某通获利金额为38827元，其在侦查阶段已上交了100000元，其中剩余的61173元为方某通的合法财产，侦查机关应予以返还。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致外，另查明：1、2023年9月19日新野县人民法院作出（2023）豫1329刑初481号刑事判决，以被告人范某源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元（罚金已缴纳）；被告人范某源非法所得317013元予以追缴（已退缴20万元），由收缴单位上交国库。
2、2023年9月19日原审被告人方某通向新野县人民法院缴纳罚金8000元。
本院认为，原审被告人方某通以盈利为目的，担任赌博网站代理并发展会员、参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。方某通在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。方某通在案发后主动到案并作如实供述，系自首，可以从轻处罚。方某通认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处罚。方某通、范某源共同实施犯罪，共同获利金额为77654元，因此方某通、范某源二人应对该77654元违法所得共同承担退缴责任，原判仅判令方某通退缴个人获利38827元不当，应予纠正；对于方某通多退缴的22346元（10万元-77654元）由收缴单位依法处理。原审被告人方某通的及其辩护人的辩解理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但原判适用法律有误，对涉案财物处置不当，应当依法予以纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省新野县人民法院（2023）豫1329刑初506号刑事判决第一项，即：“被告人方某通犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金8000元。”
二、撤销河南省新野县人民法院（2023）豫1329刑初506号刑事判决第二项，即：“被告人方某通非法所得38827元予以追缴（已退缴），由收缴单位上交国库。”
三、原审被告人方某通与同案人范某源在77654元范围内承担共同退缴责任，由收缴单位上交国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起三日内缴清，已缴纳。）
本判决为终审判决。

审 判 长　褚松龄

审 判 员　王成金

审 判 员　唐俊锋

二〇二三年十一月二十三日

法官助理　赵　婉

书 记 员　常倩慧