【案例分析】肖某开设赌场二审刑事裁定书（土豆棋牌网赌代理）

东东

贵州省安顺市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2024)黔04刑终82号

原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，女，1986年5月5日出生，大学文化,户籍所在地贵州省瓮安县,现住贵州省凯里市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年6月8日被取保候审，2024年3月12日被执行逮捕。
委托辩护人肖潇，贵州驰宇（安顺）律师事务所律师。
贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人肖某犯开设赌场罪一案，于2024年3月19日作出（2024）黔0402刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某不服，提出上诉。本院于2024年4月11日立案后，依法组成合议庭于2024年5月21日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员耿光辉出庭履行职务，上诉人肖某及其辩护人肖潇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2020年8月至2021年12月期间，被告人肖某经他人宣传接触“土豆棋牌”ＡＰＰ下设用于赌博的手机麻将群，为牟取非法利益，肖某担任“土豆棋牌”ＡＰＰ代理并担任该ＡＰＰ下设麻将群的群主，通过网络邀约他人参与网络赌博并抽取渔利，肖某使用其名下尾号3173的银行账户收取开发“土豆棋牌”的杭州某某网络科技有限公司委托结算的某某支付网络服务发展有限公司支付的渔利。经查，被告人肖某担任“土豆棋牌”ＡＰＰ代理期间非法获利共计人民币187586.38元。
2023年6月8日，被告人肖某经公安民警电话通知主动接受调查。案发后，被告人肖某退缴赃款人民币187586.38元到安顺市西秀分局。
原判认为，被告人肖某为牟取非法利益，利用互联网担任赌博网站ＡＰＰ代理,建立赌博群为网络赌场招揽赌客并抽头渔利，非法获利人民币187586.38元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人肖某经电话通知能主动到案,如实供述并自愿认罪认罚，系自首，可对其减轻处罚。被告人肖某在案发后主动退清全部赃款，可对其酌情从轻处罚。
被告人肖某的辩护人提出被告人肖某具有自首情节,自愿认罪认罚，退清全部赃款的辩护意见成立，予以采纳；但提出对被告人肖某适用缓刑的辩护理由不能成立,根据案件事实、情节及社会危害程度，结合本案被告人肖某的社区表现等情况，可以对被告人肖某减轻和从轻处罚，但被告人肖某不符合适用缓刑的条件。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人肖某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人肖某退缴的非法所得人民币187586.38元，依法予以没收，由安顺市西秀分局上缴国库。
宣判后，原审被告人肖某以原判量刑过重，请求适用缓刑为由提出上诉。具体理由：1.上诉人书面申请终止社调是因为对于法律的无知，并非真实意思，上诉人深刻认识到拒绝社会调查的荒唐，在拒绝社调当日便向司法所工作人员道歉，并出具书面检讨书，上诉人具有自首、自愿认罪认罚、全部退缴违法所得等量刑情节，满足适用缓刑的客观条件。2.上诉人一贯表现良好，已深刻认识到自己的错误，向单位汇报了违法犯罪的情况并取得单位的理解，所在单位也已出具上诉人的现实表现材料。3.对上诉人适用缓刑将挽救一个濒临破碎的重组家庭，达到最好的社会效果。希望二审法院充分审查上诉人终止社调的原因，考虑上诉人符合社区矫正的客观条件及参与社区矫正的主观意愿，依法对上诉人适用缓刑。肖某的辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2020年8月至2021年12月期间，上诉人肖某为牟取非法利益，作为“土豆棋牌”ＡＰＰ代理并担任该ＡＰＰ下设麻将群的群主，通过网络邀约他人参与网络赌博并抽取渔利，肖某担任“土豆棋牌”ＡＰＰ代理期间非法获利共计人民币187586.38元。2023年6月8日，肖某经公安民警电话通知主动接受调查。肖某已退缴赃款人民币187586.38元到安顺市西秀分局的事实清楚。
上述事实，有经一审举证、质证的上诉人肖某的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据相互印证，证实肖某在2020年8月至2021年12月期间作为“土豆棋牌”ＡＰＰ代理并担任该ＡＰＰ下设麻将群的群主的事实；某某支付网络服务发展有限公司存款账户信息、后台流水等证据，证实肖某在担任“土豆棋牌”ＡＰＰ代理期间的非法获利为187586.38元的事实；结算票据，证实肖某已退缴全部赃款的事实。另有人员基本信息、到案经过、前科查询情况、营业执照、法人信息、证人韩某、蒋某梅、徐某洪等人的证言等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人肖某为谋取非法利益，担任网络赌博ＡＰＰ代理，邀约他人参与网络赌博并抽取渔利，非法获利人民币共计187586.38元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
关于上诉人肖某及其辩护人所提原判量刑过重，应当对上诉人肖某适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经审理认为，上诉人肖某犯开设赌场罪，非法获利人民币共计187586.38元，属情节严重，原判根据肖某的犯罪情节及所具有的自首、认罪认罚、主动退赃等量刑情节，依法已对其减轻处罚，量刑适当，同时结合上诉人肖某的社区表现等情况，予以认定上诉人肖某不符合适用缓刑的条件，亦无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　健

审 判 员　　陈丽馨

审 判 员　　刘　运

二〇二四年五月二十一日

法官助理　　胡　婷

书 记 员　　王　猛