【案例分析】董某、艾某等开设赌场二审刑事判决书（陕麻圈网赌代理）

东东

陕西省延安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）陕06刑终25号

原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董治国，男，1984年7月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省子洲县，现住延安市宝塔区。2014年8月6日因犯故意伤害罪被延安市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2018年7月26日因赌博被延安市公安局宝塔分局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年4月3日被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月26日被延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于宝塔区看守所。
指定辩护人张文博、王明富，陕西稼轩（延安）律师事务所律师。
原审被告人艾丽，女，1987年1月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省延安市宝塔区，现住延安市宝塔区。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年4月11日被延安市公安局宝塔分局取保候审，2023年7月20日被延安市宝塔区人民法院取保候审。
指定辩护人白翠翠、郭亚莉，陕西益能达律师事务所律师。
原审被告人王明慧，女，1987年4月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省延安市宝塔区，现住延安市宝塔区。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年2月21日被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2023年3月27日经延安市宝塔区人民检察院决定不批准逮捕，同日被延安市公安局宝塔分局取保候审，2023年7月20日被延安市宝塔区人民法院取保候审。
指定辩护人张艳阳，陕西益能达律师事务所律师。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控原审被告人董治国、艾丽、王明慧犯开设赌场罪一案，于2023年11月30日作出（2023）陕0602刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人董治国不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。延安市人民检察院指派检察员艾永春依法出庭履行职务，上诉人董治国及其指定辩护人张文博、王明富，原审被告人艾丽及其指定辩护人白翠翠、郭亚莉，原审被告人王明慧及其指定辩护人张艳阳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2022年11月，被告人董治国、艾丽创建微信群“超前娱乐圈”，利用手机软件“陕麻圈ＡＰＰ”创建游戏战队“最新娱乐圈”组织网络赌博，由艾丽担任群管理员，抽头渔利二人平分。董治国、艾丽将自己认识的赌博人员陆续拉进微信群聊，经申请加入“最新娱乐圈”战队，在该战队内通过二人麻将、二人捉老麻、四人麻将等方式进行赌博，赌注为每锅300元，每局二人赌博抽取15元“房费”，四人赌博抽取25元“房费”。至2022年12月，董治国又雇佣被告人王明慧担任群管理员，王明慧与艾丽轮流管理，每人照群两天，工资为每天200元。王明慧、艾丽在管理时如遇“欠包”“跑包”等行为则向董治国汇报，由董治国处理。至2023年2月该组织被公安机关查获，该战队共组织四人赌博433场，二人赌博771场，共抽头渔利22700元，其中董治国获利10000余元，艾丽获利4000余元，王明慧获利5000余元。另查明，延安市公安局宝塔分局民警于2023年2月19日发现被告人王明慧在延安市黄蒿洼利用网络组织赌博，将其带回调查；被告人董治国2023年4月2日在延安市××大厦被延安市公安局宝塔分局民警抓获；被告人艾丽于2023年4月10日主动到延安市公安局宝塔分局宝塔派出所投案自首。上述事实有经庭审质证、确认的相关书证、证人康某、许某等人的证言、被告人董治国、艾丽、王明慧的供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人董治国、艾丽、王明慧以营利为目的，利用网络赌博软件开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控三被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中，董治国系犯意发起者，系主犯；艾丽系管理维护者，系罪责较轻的主犯，对其可从轻处罚；王明慧受雇担任群管理者，参与时间较短，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。董治国、王明慧归案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。艾丽主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。董治国曾有前科劣迹，依法可从重处罚。三被告人均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。根据本案的犯罪事实、犯罪情节及危害后果，结合社区调查评估意见，对艾丽、王明慧可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人董治国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。二、被告人艾丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑，缓刑考验期二年，并处罚金3000元。三、被告人王明慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年六个月，并处罚金1000元。四、对被告人董治国之违法所得10000元、被告人艾丽之违法所得4000元、被告人王明慧之违法所得5000元依法予以追缴，上缴国库。五、随案移送的作案工具黑色华为p40pro手机一部、流光幻彩色华为Nova8pro手机一部、天蓝色华为p40手机一部依法予以没收，上缴国库。
上诉人董治国提出，原审认定事实错误，其并非犯意发起者，其不是主犯，其与王明慧、艾丽之间也不存在雇佣关系，原审量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。其辩护人提出，上诉人具有坦白情节，且自愿认罪认罚，请求二审法院从轻、减轻处罚。
原审被告人艾丽、王明慧当庭对原审判决无异议，艾丽、王明慧的辩护人对原审判决认定艾丽、王明慧的犯罪事实和罪名及量刑均没有异议。
经审理查明，原审认定上诉人董治国及原审被告人艾丽、王明慧犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，有经一、二审开庭举证、质证的相关书证、证人康某、许某等人的证言、上诉人董治国、原审被告人艾丽、王明慧的供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据证实，证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人董治国、艾丽、王明慧以营利为目的，利用网络赌博软件开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。王明慧受雇担任群管理者，参与时间较短，所起作用较小，系从犯，依法应从轻处罚。董治国、王明慧归案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。艾丽主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。董治国曾有前科劣迹，应从重处罚。董治国、艾丽、王明慧均自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。对于上诉人董治国提出原审认定事实错误，其并非犯意发起者，不是主犯，原审对其量刑过重的上诉理由及其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人董治国、原审被告人艾丽、王明慧的供述与辩解，证人康某、许某等人的证言等在案证据相互印证，可证明董治国与艾丽事前合谋共同创建了“超前娱乐圈”微信群并利用手机软件“陕麻圈ＡＰＰ”创建游戏战队“最新娱乐圈”组织网络赌博，且在后续过程中共同管理微信群和战队并从中抽头渔利，二人均系主犯，综合董治国的犯罪事实及量刑情节，对其原审量刑予以调整，故董治国及其辩护人提出原审量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯对董治国量刑不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院作出的(2023)陕0602刑初281号刑事判决第二项，即被告人艾丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑，缓刑考验期二年，并处罚金3000元（罚金已预缴）；第三项，即被告人王明慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年六个月，并处罚金1000元（罚金已预缴）；第四项，对被告人董治国之违法所得10000元、被告人艾丽之违法所得4000元、被告人王明慧之违法所得5000元依法予以追缴，上缴国库；第五项，随案移送的作案工具黑色华为p40pro手机一部、流光幻彩色华为Nova8pro手机一部、天蓝色华为p40手机一部依法予以没收，上缴国库。
二、撤销延安市宝塔区人民法院作出的(2023)陕0602刑初281号刑事判决第一项，即被告人董治国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元（罚金应在判决生效十日内缴纳）。
三、上诉人董治国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年4月2日起至2024年12月1日止），并处罚金5000元（罚金在判决生效十日内缴纳）。
本判决为终审判决。

审 判 长　王巧芳

审 判 员　张晓红

审 判 员　刘小涛

二〇二四年三月二十五日

法官助理　姬旭玥

书 记 员　张　光