【案例分析】靳某开设赌场二审刑事裁定书（586棋牌网赌代理）

东东

河南省驻马店市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）豫17刑终874号

原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳保红，男，1987年3月16日出生，初中文化，户籍所在地山西省垣曲县，住所地江苏省苏州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年8月28日被泌阳县公安局抓获到案并取保候审，同年10月18日经泌阳县人民法院决定逮捕，同日由泌阳县公安局执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人李圣云，山西中条律师事务所律师。
河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人靳保红犯开设赌场罪一案，于2023年11月7日作出（2023）豫1726刑初733号刑事判决。宣判后，原审被告人靳保红对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年12月19日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员林虹、冯官田出庭履行职务，上诉人靳保红及其辩护人李圣云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2019年，被告人靳保红通过扫描同事王贵东（另案处理）在手机上下载了“586棋牌”软件，下载后使用自己的手机号：186××××****注册账号，并绑定卡号为：6221********中国邮政储蓄银行卡，注册游戏账号：“186********”，ＩＤ号为：“21867503”，昵称：“勇往直前”后靳保红在“586棋牌”软件里面进行充值，以玩“捕鱼”等游戏进行网络赌博。靳保红明知“586棋牌”为网络赌博平台，为获取利益，发展直属成员10人，团队成员162人。提取佣金37956.73元。另查明，2023年8月28日，靳保红向泌阳县公安局上缴违法所得37956.73元。2023年10月31日，靳保红的家属代其缴纳罚金10000元。
上述事实有被告人靳保红的供述和辩解、到案经过、前科查询证明、扣押清单、ＡＰＰ截图、银行流水、罚金票据，证人余某等人证言，靳保红等人手机检查笔录等证据予以证实。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人靳保红明知是赌博网站仍担任赌博网站代理并予以推广宣传、发展成员，从中获取佣金37956.73元，靳保红的行为已构成开设赌场罪。本案结合被告人靳保红的代理等级、提成比率、发展玩家的人数、获取佣金的金额等情节认定靳保红属于情节严重的情形。靳保红不是赌博网站的建立者和经营者，仅是为赌博网站代理和宣传，所起作用较小，系从犯，依法应予减轻处罚。靳保红到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。靳保红主动上缴违法所得，积极接受财产刑，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人靳保红的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度在量刑时予以综合考虑。依照2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：一、被告人靳保红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人靳保红违法所得三万七千九百五十六元七角三分依法予以追缴，上缴国库（已上缴）。
上诉人靳保红上诉理由及其辩护人辩护意见，原判对靳保红量刑过重，请求二审依法改判靳保红缓刑。
出庭检察员意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于靳保红认罪悔罪，并于一审庭审结果后主动缴纳罚金，建议对靳保红在原判基础上从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人靳保红明知是赌博网站仍为该网站代理、宣传并发展成员参与赌博，获取佣金37956.73元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。靳保红在开设赌场中仅是为赌博网站代理、宣传，不是赌博网站的建立者和经营者，作用较小，系从犯，依法可对其减轻处罚；靳保红到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚；靳保红自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚；靳保红主动上缴违法所得，积极接受财产刑，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。上述情节原判已考虑，本院予以确认。靳保红犯开设赌场罪属情节严重，原判以靳保红犯开设赌场罪判处其有期徒刑一年零二个月，已充分考虑本案量刑情节并在法定刑以下对其从轻处罚，属量刑适当，二审不宜再对其从轻处罚并判处缓刑，靳保红及其辩护人关于原判量刑过重，应对靳保红判处缓刑的上诉理由、辩护意见及出庭检察员关于靳保红认罪悔罪，并于一审庭审结束后主动缴纳罚金，建议对靳保红在原判基础上从轻处罚的出庭意见理由不足，不予采纳和支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人靳保红的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　李其宏

审判员　　傅云峰

审判员　　曹黎萍

二〇二三年十二月二十四日

书记员　　魏　冉