|
|
|
时间：2024-6-9 13:22:46
| 阅读：294 |
显示全部楼层
|
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2024）云26刑终52号
原公诉机关云南省文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某武，男，1992年7月29日出生，初中文化，云南省文山市人，家住云南省文山市。因本案于2023年5月21日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于2023年6月28日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人李建葵，云南天信律师事务所律师。
原审被告人曾某平，女，1996年4月13日出生，初中文化，云南省文山市人，家住云南省文山市。因本案于2023年5月25日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于2023年6月28日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人张某武、曾某平犯开设赌场罪一案，于2024年3月4日作出（2024）云2601刑初47号刑事判决。原审被告人张某武不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人张某武，听取了辩护人的意见，将本案的相关案件材料移送文山壮族苗族自治州人民检察院阅卷，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2021年1月至2022年8月，被告人张某武利用互联网，将“中智游戏”、“运达棋牌”等赌博软件ＡＰＰ推荐给其微信好友，并将微信好友发展成赌博成员在ＡＰＰ里赌博，将符某胜（已判刑）、曾某平、肖某（另案处理）发展成其下级代理，张某武负责对下级代理及其赌博成员上分、下分并从中获利。张某武共发展赌博成员11人，赌资累计1806493.88元，其发展的下级代理曾某平赌资累计1378516.10元、符某胜赌资累计1261348.50元。另查明，文山市公安局扣押的云ＨＮ****车辆未用于实施犯罪。上述事实，有微信、支付宝转账记录、证人曾某程、王某杰、胡某文、雷某虎、李某明、钱某发、李某超、黄某琼、宁某云、李某龙的证言、被告人张某武、曾某平的供述和辩解等证据证实。
（二）2021年7月至2022年8月期间，被告人曾某平将张某武推荐的“中智游戏”、“运达棋牌”赌博ＡＰＰ推荐给其微信好友，并将微信好友发展成赌博成员在ＡＰＰ里进行赌博，张某武、曾某平对赌博成员上分、下分，并从中获利。曾某平发展赌博成员12人，赌资累计1378516.10元。上述事实，有微信、支付宝转账记录、证人李某通、周某宇、苗某芳、郭某敏、陆某胜、王某飞、李某丽、蒋某迪、刘某聪、李某芳、杨某兰、张某花的证言、被告人曾某平的供述和辩解等证据证实。
本案的综合证据：受案登记表、立案决定书、户口证明、前科查询记录、到案经过、拘留证，逮捕证、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、微信及支付宝转账记录、查封决定书、协助冻结财产通知书、微信、支付宝交易流水、电子数据检查工作记录、行政处罚决定书、人身安全检查笔录、入所健康检查表、现场检测报告。
原判依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人张某武犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人曾某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；文山市公安局扣押的云ＨＮ****号车辆，依法发还张某武；蓝色ＯＰＰＯ牌ＰＦＴＭ10型手机1部、ＯＰＰＯ牌Ｒｃｎｏ9红色5Ｇ手机1部，中国农业银行卡1张、中国工商银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张，依法没收销毁。
宣判后，原审被告人张某武上诉提出：其代理时间为2021年初至同年底，原判认定其担任代理的时间、赌资错误;证人证言前后矛盾，部分证人不认识张某武，不应采信;原判不予认定其为从犯错误;原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判对其适用缓刑。
辩护人提出，上诉人张某武到案后积极主动配合公安机关侦查本案，后四次笔录如实供述自己的犯罪事实，构成坦白；在侦查阶段的第一至四次的讯问笔录均表示自愿认罪认罚，二审阶段也表示认罪认罚，故应予以从宽处罚；系初犯、偶犯，仅在朋友圈发展下线，造成的社会危害性较小；仅是杨某凯的下一级代理人，属于从犯，依法应从轻、减轻处罚；本案赌资仅有参赌人员转入记录，没有张某武的转出记录，单方面累计计算涉案金额不合理；原判量刑、罚金过重，请求二审法院改判对张某武从轻、减轻处罚并适用缓刑。
文山壮族苗族自治州人民检察院阅卷审查认为，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定张某武的犯罪时间为2021年1月至2022年8月期间错误，应为2020年2月至2022年8月期间，同时遗漏认定符某胜为其代理的赌博成员，并遗漏认定符某胜通过支付宝转账给张某武的2万元赌资；认定曾某平的犯罪时间为2021年7月至2022年8月期间错误，应为2020年7月至2023年5月。因原判认定张某武、符某胜的犯罪时间不准确，并遗漏认定少部分犯罪数额，导致对二人的量刑偏轻，但不足以影响定罪量刑，加之一审公诉机关未指控遗漏的部分数额，一审判决不能增加犯罪事实，且受上诉不加刑限制，二审不能加重刑罚，结合原审被告人张某武提出的上诉理由均不能成立，建议二审法院准确认定犯罪时间，驳回上诉，维持原判。
文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，张某武的犯罪时间应为2020年2月至2022年8月，曾某平的犯罪时间应为2020年7月至2023年5月。
针对上诉人张某武及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合犯罪事实、在案证据及相关法律规定，综合评判如下:
关于张某武的代理时间为2021年初至同年底，原判认定张某武担任代理的时间、赌资错误；本案赌资仅有参赌人员转入记录，没有张某武的转出记录，单方面累计计算涉案金额不合理的意见。经查，张某武在侦查阶段供述其于2020年被“三哥”设置为下级代理，2021年初认识曾某平后发展成为其的下级代理；参赌人员王某杰、胡某文、黄某琼、宁某云均证实从2020年时就已通过张某武发送的链接参与赌博；参赌人员均确认通过微信、支付宝转账给张某武的资金为赌资，转账时间从2020年2月至2022年8月；张某武虽辩称其在杨某凯被抓后就不担任代理，曾某平也证实其担任张某武的下级代理到2021年底，但曾某平证实存在其它上级代理，其断断续续代理到案发；曾某平及案件中众多参赌人员均证实网络赌博ＡＰＰ经常更换，故应当能够确认杨某凯被抓后张某武还存在其它上级代理。以上证据足以证实原判认定2021年初至2022年底期间属于张某武的代理时间并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，本案涉赌方式为将资金直接兑换为虚拟分数，即1元人民币兑换分数1分，并将兑换分数用作筹码投注进行赌博，赌资数额应按照购买虚拟分数所实际支付的资金数额认定，本案赌资计算是根据张某武及参赌人员支付宝、微信转账记录计算，且经过张某武及参赌人员确认，故应认定为赌资。故以上意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某武仅是杨某凯的下一级代理人，属于从犯，依法应从轻、减轻处罚的意见。经查，张某武经他人发展成赌博成员后，又独自为赌博网站担任代理并接受投注，本案指控的犯罪事实是张某武担任代理后实施的有关犯罪事实，犯罪行为具有独立性，不宜与上线人员认定为共同犯罪。同时，在案证据证实张某武从平台抽取收益中获取83%，其所代理的参赌者经由其介绍、推送链接实现网络赌博，故在其代理的网络赌场犯罪中属主要实行犯，起到主要作用。原判未予认定其为从犯并无不当。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于证人证言前后矛盾，部分证人不认识张某武，不应采信的意见。经查，在案证据证实通过张某武代理参与赌博，或成为下级代理的12人中，或是认识张某武的人中，李某超、李某明、王某杰、胡某文、李某龙均辨认出张某武，其它参赌人员均能够确认其代理的微信号，经比对确系张某武的账号，足以确认系张某武代理。加之证人参赌时间较长，且本身行为为违法行为，通过公安机关的取证调查陆续承认其行为的证言符合取证特点，前后存在细节上的差异可以作出合理解释，不影响证言采信和事实认定。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于张某武到案后积极主动配合公安机关侦查本案，后四次笔录如实供述自己的犯罪事实，构成坦白；在侦查阶段的第一至四次讯问笔录均表示自愿认罪认罚，二审阶段也表示认罪认罚，故应予以从宽处罚；系初犯、偶犯，仅在朋友圈发展下线，造成的社会危害性较小的意见。经查，张某武到案后未如实供述犯罪事实，不构成坦白；虽然张某武在侦查阶段具有自愿认罪认罚的意思表示，但其始终不完全认可公安机关移送审查、检察机关起诉指控的犯罪事实，在二审阶段亦是如此，不具备认罪认罚制度的适用条件，要求对其从宽处罚于法无据；本案系网络赌博案件，张某武利用移动通讯终端进行赌博，在较短时间内即发展赌博成员11人，且赌资数额较大，情节严重，且曾某平、符某胜在被张某武发展成赌博成员后，采用同样手段发展其他赌博成员，赌资数额较大，社会危害性较大。故以上意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判对张某武量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判对张某武从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见。经查，张某武的犯罪数额远超“情节严重”的数额认定标准，法定刑应为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，张某武不具有法定减轻处罚情节，故不应在有期徒刑五年以下判处刑罚，也不符合缓刑适用条件。原判根据张某武的犯罪事实及情节，对其量刑已属偏轻。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某武、原审被告人曾某平为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计均达30万元以上，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。应依法惩处。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但认定上诉人张某武、原审被告人曾某平的犯罪时间段错误，二审予以纠正。对文山壮族苗族自治州人民检察院提出建议二审法院准确认定犯罪时间，驳回上诉，维持原判的审查意见予以采纳。上诉人张某武及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均与查明事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 景
审判员 郭明旭
审判员 刘建鹏
二〇二四年六月四日
书记员 马中山
|
|
