【案例分析】缪某开设赌场刑事二审刑事裁定书（长红网赌代理）

小代

广东省广州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）粤01刑终1502号

原公诉机关广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪景忠，男，1972年3月1日出生，汉族，出生地广州市，文化程度中专，户籍地址广州市白云区。因本案于2021年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2023年9月27日被逮捕。现被押于广州市增城区看守所。
辩护人周剑威，广东曼瑜律师事务所律师。
辩护人钟伟锋，广东曼瑜律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控被告人缪景忠犯开设赌场罪一案，于2023年9月27日作出（2023）粤0118刑初336号刑事判决。缪景忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理，广州市人民检察院检察员何旭基出庭履行职务，上诉人缪景忠及辩护人周剑威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2021年起，被告人缪景忠为获取非法利益，注册成为境外赌博网站“长红”的代理，持有股东级别账号“aass003.忠记2”，为他人提供总代理账号登陆“长红”网站进行赌博。至今，缪景忠所持股东级别账号“aass003.忠记2”共发展下级总代理2人、代理4人，参赌会员44人，2021年10月14日至11月15日期间累计接收投注金额为人民币2269004元。2021年11月15日，缪景忠在白云区被抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍材料，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，网站APP的网页截图，同案人陈某、江某、谢某的供述，被告人缪景忠的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人缪景忠为境外赌博网站担任代理，利用互联网传输赌博数据、组织赌博活动，接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。综合考虑被告人认罪态度、赌资数额、参赌人员人数等犯罪情节，公诉机关的量刑建议过重，不予采纳。公诉机关提请处理的银行卡1张、写字簿1本、英语簿2本，因现有证据无法证明是本案作案工具或证据，故不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，判决：一、被告人缪景忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元。二、缴获的作案工具手机2台，予以没收，上缴国库。
上诉人缪景忠请求改判，理由是：1.同案人陈某、江某、谢某的供述证实，其只是帮江某在陈某处开设“忠记2”账号，并没有营利目的，没有实际操作，既没有和陈某、谢某交收，也没有与下线江某的交接记录，原审认定事实不清，证据不足。2.赌博网站设计上下之间对数结算。江某、谢某均供认曾对账结算，足以证实账号“忠记2”是江某使用。其只是作为桥梁，让陈某开设“忠记2”账户并交给江某使用，但其没有参与管理、经营，没有拉任何人参赌，其不是江某的老板，也没有安排“阿某”和他结算。江某的供述都不属实，也和谢某、陈某的供述矛盾，是孤证。3.陈某供述：分公司账号下可开设股东及以下代理、直属会员，她可以直接开通代理并挂在某个总代理上。在没有“强8”账号真实信息，无法查证账户开设，且其不知道存在“强8”账号的情况下，不应由其承担该账号的后果。4.江某所称转账记录，只是其曾借给他8000元的转账记录；陈某、江某、“阿某”在聊天软件中结算、联系，其并没有加入该聊天群。
辩护人周剑威、钟伟锋提交了微信账号截图、聊天记录截图各1页，认为能证实：上诉人缪景忠在取保候审期间通过多方渠道找到“aass80.强8”账户的实际使用人张某，并通过微信聊天得知他在该“aass80.强8”账户的赌资交收均是与江某通过微信交易，能证实江某是“忠记2”账户的使用人。
辩护人周剑威请求对上诉人缪景忠从轻改判，理由是：1.对原审认定缪景忠的行为构成开设赌场罪无异议，但原审认定事实不清，应认定缪景忠是从犯。缪景忠帮助江某开设代理账号，陈某基于对缪景忠的信任而误以为该代理账号是缪景忠经营，并将账号备注昵称为“忠记2”；陈某供述上级代理可开通下级代理或直属代理，股东级代理账号不能直接发展会员账号或接受投注，且陈某安排谢某与江某交收全部赌资，缪景忠从未与谢某有任何形式的赌资交收；陈某的补充讯问笔录存在严重的自相矛盾及片面错误，应予排除；“忠记2”账号自2019年开设，缪景忠不可能以现金形式从江某手中交收每月巨额回水额。现有证据足以证实江某是该“忠记2”账号的代理经营者、使用者，缪景忠在本案仅实施了帮助开设1个账号的行为，应认定为从犯，从轻处罚。2.“强8”是“忠记2”下的另一个总代理账号，在侦查机关遗漏的情况下，缪景忠虽联系到该账号实际使用人，对方一直与江某直接交收，但不愿作证，应查明该事实。3.缪景忠前两次讯问中，虽供述与江某占股“三七开”，但缪景忠与谢某、江某均没有任何对数交收，缪景忠从未分配过代理账户的回水资金；而缪景忠能详细供述长红赌博网站的具体结构模式，是基于此前赌博恶习的经验认识，并非参与经营涉案代理账户。
出庭履行职务的检察员何旭基补充出示了同案人江某、陈某等人的刑事判决书、刑事裁定书，并发表如下检察意见：1.上诉人缪景忠归案后供认：约两年前江某问能否帮开六合彩代理账号，其和陈某较熟，就问她要了代理账号给江某使用，代理费其占3成，江某占7成。该供述与陈某的相印证。可见缪景忠主观上对开设赌博网站代理账户用于网络赌博有具体清晰的认知，且和同案人约定了代理费分成。2.客观上，缪景忠所持有的股东级别账号，为他人提供总代理账号，进而发展下级代理及参赌会员，接受投注，足以证实缪景忠为谋取非法利益，开设赌场的事实。3.原审判决程序合法，认定事实、适用法律正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人缪景忠及辩护人、检察员所提意见，经查：
1.“长虹”网站设置香港“六合彩”赌博方式，股东级账号下可设置总代理账号，进而设置各级代理账号，发展会员，直接接受投注或由各级代理接受他人赌资，直接投注，各级代理账号按各自累计投注、盈亏情况获取相应提成，股东级账号则按全部代理账号、会员的下注笔数、下注总额获取相应提成。
2.同案人陈某账号kcq3b为分公司账号，下设股东数6个、总代理数1个。该kcq3b账号页面统计表格中列有以下统计项：股东、笔数、下注总额、退水、会员盈亏、股东收付（下设：分公司金额/退水/收付）、分公司（下设：占成金额/退水/占成盈亏/赚赔率差/赚水/总盈亏）、公司收付（下设：公司金额/退水/收付）。页面显示“结算说明”为：左侧是下级收付值，如为负数表示下级亏，是应收下级的数额，如为正是应付；右侧是上级收付值，如为负数表示上级亏，是应收上级的数额，如为正是应付。
3.缪景忠账号“aass003.忠记2”为前述账号kcq3b下的股东级别账号。该账号“aass003.忠记2”下有“aass1.驼1.5”“aass80.强8”两个总代理账号。经统计，2021年10月14日至11月15日止，该股东账号共下注15623笔，累计接收投注金额为2269004元。其中，账号“aass1.驼1.5”共发展3名下级代理、42名参赌会员，期间累计接收投注金额为2245254元；账号“aass80.强8”共发展1名下级代理、1名会员，期间累计接收投注金额为23750元。
4.同案人陈某的供述及辨认照片笔录，供述：我在“长红”赌博网站的账号kcq3b是分公司账号，缪景忠是网站股东，是我下家。“aass003.忠记2”账号由缪景忠使用，不清楚他、“阿某”具体如何交收六合彩输赢赌资，我没有和他交收过。“aass003.忠记2”中的“2”指“公司”占2成输赢，缪景忠占8成，不清楚缪景忠是否再与他人分成。我没见过江某，只知道他是一个下家，不清楚具体是什么角色。对数表上的“忠记”“威记”就是缪景忠、江某。
5.同案人谢某供述：我帮陈某和网站下家对数。陈某发给我的下家名单有“忠记”“威仔”“丁鬼”等，我曾和“威仔”“丁鬼”交收赌资，但没有和“忠记”交收过。
6.同案人江某的供述：约2020年下半年，缪景忠开了“长红”六合彩赌博网站总代理账号aass1给我使用。我用该账号开了两个代理账号，其中1个给陈桂标用，他发展了1个会员号；另1个代理账号我开了七八个会员号。我上家缪景忠在网站是股东角色，我看不到他的股东账号。我、缪景忠各占7成，不清楚他和上家分成情况。陈某是做得比较大的六合彩庄家，应该是缪景忠上家，缪景忠经常和陈某吃饭。赌资一般通过微信、支付宝、现金方式交收，现金交收比较多。谢某是帮陈某对数的工作人员，缪景忠让我和他交收。我、缪景忠很少交收赌资。
7.上诉人缪景忠归案后、被取保候审前有6次讯问笔录，并指认、签认微信账号、相互间关于网上赌博的聊天记录。缪景忠供认：两年前江某问我能否拿个六合彩代理账号，我向“八婆靖”要了aass003，昵称“忠记2”给他用，密码我不清楚，这个账号分到的返水我占三成，他占七成。他应该有发展下级代理或赌博会员，但我没登陆过他的账号。开始时“八婆靖”信不过江某，由我现金对数、收数，约一两个月后他们自行交收，我没再参与这个事情了。我、江某通过现金结算返水，他和“八婆靖”结算后，我偶尔也会拿一至二成返水。账号“aass003.忠记2”会显示下注总数、退水，是因为下一级代理号、赌博会员的投注额、退水也会体现在这个账号。按网站规则，江某是我下家，但我没从中抽成，也没开其他账户给别人。账号“aass1.驼1.5”就是江某，不清楚“aass80.强8”是谁。电子数据截图显示我的账户在2021年10月14日至11月15日下注金额是2269004元，退水54278元，我对这两项数据没有异议。
8.辩护人提交的两页微信账号截图、聊天记录截图，显示微信名“汕头CHUK张某”答复没找到聊天记录、印象中也没有，该两页材料并不能证实辩护人所提证明内容，不予采纳。
9.根据法律规定和司法实践，行为人明知是赌博网站，仍为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处，有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定为赌博网站的代理。通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定。行为人的抽头渔利或违法所得金额能否查实，是否实际提现，不影响行为的定性。
综上，本院认为，上诉人缪景忠通过持有的境外赌博网站股东级账号，设置总代理账号提供给他人，由他人自行独立发展下线代理、参赌人员组织网络赌博，缪景忠按股东级账号的累计投注、盈亏情况获取相应提成，原审法院认定缪景忠的行为构成开设赌场罪，并根据其犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。缪景忠及辩护人所提意见均不成立，检察员的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人缪景忠为境外赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　何春竹

审 判 员　文方遒

审 判 员　魏　峥

二〇二三年十二月二十七日

法官助理　何蓉蓉

书 记 员　张利丽