【案例分析】张某开设赌场一审刑事判决书（KOK代理）

小代

江西省余干县人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）赣1127刑初623号

公诉机关江西省余干县人民检察院。
被告人张某，男性，1994年2月1日出生，大学本科，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，住阜阳市颍泉区。因涉嫌开设赌场罪，于2022年7月11日被余干县侦查机关刑事拘留，于2022年7月13日被余干县侦查机关指定居所监视居住于余干看守所旁边的教堂，于2022年7月20日被余干县侦查机关刑事拘留，于2022年8月19日被余干县侦查机关取保候审。2023年5月4日经余干县人民检察院决定重新取保候审。经本院决定于2023年11月29日被执行逮捕。现羁押在余干县看守所。
指定辩护人彭定清，江西抱柱信律师事务所律师。
江西省余干县人民检察院以余检刑诉〔2023〕524号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪，于2023年11月24日向本院提起公诉。经上饶市中级人民法院指定，本院受案审查后，依法适用普通程序审理，于2023年12月27日公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员查皓亮出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人彭定清到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省余干县人民检察院指控：
2020年6月至2021年11月，被告人张某在ＫＯＫ网络赌博平台担任代理，通过发展客户、引流等方式获利。张某在××号为×××72，共发展下级成员1368人。2020年6月7日至2021年11月18日，张某从ＫＯＫ平台提款至自己及张某1、冯某林（另案处理）等人的银行卡内共计2896579.84元。
为证明上述事实，公诉机关提供如下证据：
1．人员信息、归案情况说明等书证；2．证人杨某、郑某等人的证言；3．被告人张某的供述；4．搜查、提取笔录；5．视听资料、电子数据。
公诉机关认为，被告人张某为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。同时其具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法惩处。
被告人张某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实、罪名，均没有异议。且当庭表示自愿认罪认罚。
张某的辩护人提出的辩护意见如下：1．对公诉机关的指控张某担任赌博网站代理没有异议；2．对公诉机关指控被告人张某接收下级会员投注，事实不清、证据不足；3．认定被告人张某参与赌博网站利润分成不符合司法解释本意；4．张某的行为应当认定为赌博网站发展会员。为此，被告人张某具有从犯、坦白、退赃、自愿认罪认罚的情节，应当减轻处罚。
经审理查明：
2020年6月至2021年11月，被告人张某在ＫＯＫ网络赌博平台担任代理，通过发展客户、引流等方式获利。张某在××号为×××72，共发展下级成员1124人。2020年6月7日至2021年11月18日，张某与ＫＯＫ平台按照55%至30%的比率参与利润分成，并使用其本人、张某1、冯某林、孙某、张某杰等人的银行卡提取犯罪所得共计2896579.84元。
另查明：
案发后，侦查机关扣押张某现金15万元，孙某代为退赃213万元、张某1代为退赃50万元、冯某林代为退赃12万元。
2022年7月11日18时侦查机关扣押电脑主机2台、银行卡2张，硬盘1个，现金人民币7万元。
2022年7月12日侦查机关扣押张某iphone11（黑色）手机1部、魅族E加（黑色）手机1部；冯某林手机华为（蓝色）手机1部和小米（粉色）手机1部；张某1林iphone11手机（黑色）1部。
上述事实，有经过庭审举证质证，本院确认的下列证据证实：
1．人口信息及前科记录；2．归案情况说明；3．搜查笔录、扣押决定书、缴款凭证；4．网络在线提取笔录；5.ＫＯＫ赌博平台后台张某下线账号；6.ＫＯＫ代理×××72张某提款情况；7．佣金钱包信息、佣金信息；8．电脑主机3台、银行卡2张、手机5部、硬盘1个；9．张某1、冯某林、孙某、张某杰、郑某火、巫某昊等人证言；10．张某供述与辩解。
针对本案的法律适用问题，根据本案的事实、证据结合相关的法律、司法解释的规定，本院综合评判如下：
1．被告人张某不得认定为开设赌场共同犯罪中的从犯
（1）按照共同犯罪的分工分类，张某实施的行为属于开设赌场罪的实行行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》（公通自〔2010〕40号）第一条第一款第（四）项之规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：参与赌博网站利润分成的。”
张某在开设赌场过程中，其根据赌博网站总输赢，扣除场馆费、红利、返水等成本后，按照赌博网站净输赢的55%至30%比例每一个月提取佣金；其提取佣金的多少与其发展的下级会员参赌的输赢数额挂钩，下级会员输得越多（也就是赌博网站赢得越多）提取的佣金就多，反之则少；由此可见，张某从赌博网站提取的所谓“佣金”其实质就是与赌博网站的利润分成。开设赌场参与人与赌博网站的利润分成除了初期以资金投入为主外，逐渐发展到以实物、技术、劳务、网站推介、发展会员等其他方式投入，这些投入方式与资金投入具有相当性。以其他投入方式参与利润分成的，应当认定为参与赌博网站的利润分成。
为此，张某在共同犯罪中实施的并非开设赌场的帮助行为，而是实行行为。
（2）按照共同犯罪作用分类，张某实施行为的作用主要。张某开设赌场过程中实施了推广KOK网络赌博平台、发展下线会员1124人，指导下线会员下载赌博APP、绑定银行卡和手机卡注册APP账户、进行充值，与赌博平台客服沟通协调解决下线会员充值不成功或者没有到账，等一系列行为。并参与赌博网站利润分成累计289.65万元。
张某实施的这些行为与赌博网站提供赌博平台、制定赌博规则等行为，相互补充，相互利用，缺一不可，结合成一个不可分割的开设赌场罪实行行为；张某在共同犯罪中作用与赌博网站作用相当，不宜区分主、从犯。
2．张某的犯罪行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十六条之规定。陈汉良开设赌场行为自2020年6月持续至2021年11月，其开设赌场的行为跨越了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施（2021年3月1日）前后，根据最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检法释〔1998〕6号）第二条规定，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，但是可以酌情从轻处罚。
本院认为，被告人张某为赌博网站发展会员、引导会员押注参赌等，并参与赌博网站利润分成289.65万余元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人张某具有坦白、认罪认罚、上缴全部违法所得、预缴罚金以及其开设赌场行为跨越《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施（2021年3月1日）前后等情节，可依法从轻、酌情从轻处罚。辩护人提出应当认定张某从犯的意见，与法律不符，本院予以采纳。
根据被告人张某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》（公通自〔2010〕40号）第一条第一款第（四）项、第二款第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年11月29日至2028年11月28日止，期间刑事拘留32日、指定居所监视居住7日，折抵刑期36日。刑期至2028年10月22日止。罚金已缴纳。）
二、被告人张某退缴的违法所得275万元（其中：孙某代缴213万元、张某1代缴50万元、冯某林代缴12万元），予以没收，由侦查机关上缴国库；
扣押张某现金15万元，没收其中14.657984万元，由侦查机关上缴国库；其余部分由侦查机关予以退回。
在案扣押的电脑主机2台、银行卡2张，硬盘1个，张某手机2部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　何少良

人民陪审员　　江建英

人民陪审员　　吴伙香

二〇二三年十二月二十九日

法官　助理　　曹玉琪

书　记　员　　邹荣芳