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时间：2024-4-1 13:04:58
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湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）湘11刑终834号
原公诉机关湖南省祁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某元，男，1988年6月2日出生，汉族，技校毕业，湖南省祁阳市人，住祁阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年6月29日祁阳市公安局刑事拘留；同年8月4日经祁阳市人民检察院批准逮捕，于次日被祁阳市公安局逮捕。现羁押于祁阳市看守所。
湖南省祁阳市人民法院审理湖南省祁阳市人民检察院指控原审被告人王某元犯开设赌场罪一案，于二〇二三年十一月六日作出（2022）湘1121刑初671号刑事判决。宣判后，原审被告人王某元不服，依法向本院提出上诉。本院于2023年11月27日收到一审法院移送案卷材料，并于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2022年4月，被告人王某元与另案处理人员唐某泉、伍某华商议后，由伍某华联系技术人员开发出“可可”棋牌ＡＰＰ。双方约定唐某泉和被告人王某元占股60%，伍某华和技术人员占股40%。唐某泉和被告人王某元邀集陈某、陈某英入伙共同占股，四人各占股15%，并积极发展下级代理邀集人员到平台参赌。被告人王某元主要通过赌客支付房费提成、“代打”（通过作弊方式与其他赌客进行赌博的人员）、赢利分成等方式获利。被告人王某元等人事先在棋牌ＡＰＰ中的跑胡子、落地扫等棋牌游戏中设置好0.1元、0.5元、1元、3元不等分值的赌局，ＡＰＰ内没有充值和提现的功能，赌客必须通过代理充值（上分）和提现（下分），ＡＰＰ中的1分即为人民币1元，根据赌注的不同每局都会收取2元至5元不等的房费。被告人王某元的直接代理可以获得不低于40%的提成，每个下载棋牌ＡＰＰ的人都可以成为代理，下载登录棋牌ＡＰＰ后就会生成一个唯一的ＩＤ号，上级代理将下级代理的ＩＤ号添加进来即成为上下级代理模式，上下级代理拉人进入棋牌ＡＰＰ里赌博都可以从房费中得到不同程度的分成，其中被告人王某元发展田某林、李某、文某君、廖某柏等人（均另案处理）为下级代理，招揽王某旭、龙某协助日常管理，帮助赌客上下分，从中抽水赢利。为了规避公安机关打击，唐某泉与被告人王某元还安排技术人员对棋牌ＡＰＰ中的数据定期进行清理，抹除后台数据，更换棋牌ＡＰＰ的名称。“可可”ＡＰＰ于5月初开始运行，6月中旬改名为“小小”ＡＰＰ，直至6月底该平台被公安机关查获。经核实，被告人王某元在“小小”的ＩＤ号为1912041，昵称“家乡”，截止2022年6月27日，被告人王某元参与的“小小”ＡＰＰ总比赛分为755084.53、755102.23、754875.63，王某元账号剩余积分66134.5分，直接代理27人。被告人王某元除了发展下线代理外，还自己直接邀集了唐某2、邓某4、郑某、曾某华、刘某4、奉某2、陈某艳、桂某、陈某2、蒋某1、谭某、刘某2、邓某5、唐某3等人参赌。2022年5月至6月，祁阳县某装饰店长沙银行呼啦收款二维码收款234.5万余元。经鉴定，2022年1月1日至2022年6月28日王某元通过祁阳县某装饰店长沙银行呼啦收款二维码共收取79人1096笔充值款2569921元，其涉嫌网络赌博的所得金额为2569921元。
2022年6月27日23时许，被告人王某元在祁阳市××街道××小区被祁阳公安抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。其家属向祁阳市公安局退缴赌资和违法所得共计2421730元。
原判认定上述事实的证据有：1.接报案登记表、立案决定书；2.小小Ａｐｐ注册统计表、后台数据资料；3.王某元2022年1月1日至2022年6月28日以祁阳县某装饰店名义收款订单明细表、李广微信号×××47交易记录；4.王某元案银行卡统计表、微信、支付宝、银行卡交易明细表；5.行政处罚决定书；6.户籍资料；7.到案经过；8.缴款书；9.龙鹏中国工商银行交易明细；10.田某林、刘某花、肖某玲、于某英、廖某柏、高某秀、文某君微信记录截图、微信账单、银行账户交易明细等；11.扣押决定书、清单、照片；12.王某元微信聊天记录截图、赌博Ａｐｐ后台调取数据截图；13.委托书；14.现场检测报告；15.证人张某1、李某1、李某2、刘某1、蒋某1、邓某1、肖某、田某、李某3、陈某1、奉某1、邓某2、唐某1、周某1、邓某3、张某2、蒋某2、曾某1、石某、丁某、唐某2、刘某2、谭某、郑某、桂某、王某1、刘某3、邓某4、于某、唐某3、刘某4、王某2、曾某2、陈某2、邓某5、奉某2、文某、周某2、康某、王某3的证言；16.被告人王某元的供述与辩解；17.另案处理人伍某华、陈某英、唐某泉、陈某、田某林、刘某花、肖某玲、王某旭、文某君、李某、廖某柏、于某英的供述；18.鉴定意见；19.辨认笔录；20.讯问光盘。
原判认为，被告人王某元以营利为目的，伙同他人建立赌博网站，并担任赌博网站代理接受投注、招募下级代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，违法所得达3万元以上，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王某元起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某元到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人王某元自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人王某元积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人王某元违法所得的一切财物应当予以追缴，上缴国库。据此，判决：一、被告人王某元犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人王某元违法所得人民币2569921元，上缴国库。
宣判后，上诉人王某元上诉提出：1.原判认定其系主犯与事实不符，其应认定为从犯；2.具有坦白、认罪认罚、积极退赃量刑情节，原判量刑过重。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某元以营利为目的，伙同他人建立赌博网站，并担任赌博网站代理接受投注、招募下级代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，违法所得达3万元以上，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人王某元与唐某泉、伍某华共同商议，由伍某华联系技术人员开发赌博网站，共同约定占股份额，同时邀集他人入股，并积极发展下级代理邀集人员到平台参与赌博的犯罪事实有相关书证，证人证言，另案处理人的供述，鉴定意见，被告人王某元的供述等证据予以证实，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故对上诉人王某元上诉提出“原判认定其系主犯与事实不符，其应认定为从犯”的意见不予采纳；上诉人王某元到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且积极退赃，自愿认罪认罚，但一审法院已予以认定并在量刑时予以了充分考虑，二审不再重复评价。原判根据上诉人王某元的犯罪事实、情节，对其所判处的刑罚适当，故对上诉人王某元上诉提出“原判量刑过重”的意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄校军
审 判 员 曹 江
二〇二四年一月十六日
法官助理 彭子豪
书 记 员 邹 晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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