【案例分析】杨某开设赌场一审刑事判决书（58棋牌网赌代理）

东东

广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）桂1324刑初99号

公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。
被告人杨某超，男，1991年7月2日出生，江西樟树市人，中专文化，农民，住江西省樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年11月26日被上海铁路公安处苏州站派出所临时寄押于苏州市第一看守所，同年11月29日被金秀瑶族自治县公安局取保候审。现居住在家。
金秀瑶族自治县人民检察院以金检刑诉〔2024〕96号起诉书指控被告人杨某超犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。金秀瑶族自治县人民检察院指派检察员罗纹出庭支持公诉，被告人杨某超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金秀瑶族自治县人民检察院指控：
2019年年底，被告人杨某超下载并注册“58棋牌”ＡＰＰ并进行赌博。为了从中牟取利益，在明知“58棋牌”ＡＰＰ是具有充值和提现功能的赌博ＡＰＰ的情况下，将该ＡＰＰ推广给张某良、冯某念、杜某早等人并成为其代理。张某良、冯某念、杜某早等人用该ＡＰＰ进行赌博，从2020年至2023年期间，杨某超从中返佣获利人民币151362.63元。
案发后，被告人杨某超退出违法所得人民币151362.63元。
对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人杨某超明知是赌博网站，成为代理发展会员，收取服务费数额达十万元以上，其行为构成开设赌场罪。被告人杨某超自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人杨某超判处有期徒刑二年，适用缓刑，并处罚金人民币20000元。杨某超退出的违法所得人民币151362.63元，予以没收，上缴国库。
被告人杨某超对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、提供的证据和量刑建议均没有异议，并同意适用简易程序审理，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
本院审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实，除杨某超返佣获利变更为人民币132598.59元外，其余与指控一致。
另查明，被告人杨某超于2023年11月26日被公安机关抓获归案。
上述事实有经庭审举证质证、确认的受案登记表；立案决定书；寄押证；到案经过；常住人口信息；前科查询证明；认罪认罚声明书；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；提取清单；提取笔录及照片；协助查询次产通知书；张某良、冯某念、杜某早的证言；杨某超的供述；鉴定意见；远程勘验检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某超明知是赌博网站，而为其提供发展会员服务，收取服务费数额在10万元以上，情节严重，属于开设赌场罪的共同犯罪，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人杨某超犯开设赌场罪成立，但指控的违法所得有误，本院予以纠正。在共同犯罪过程中，杨某超起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。杨某超如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。杨某超自愿认罪认罚，并积极退赃依法可以从宽处理。综上，公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条以及参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人杨某超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，实行社区矫正。罚金已缴纳。）
二、被告人杨某超主动退出的违法所得人民币132598.59元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审 判 员　覃武琦

二〇二四年七月十七日

法官助理　王捷静

书 记 员　刘慧华

附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。