【案例分析】赵某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（BOB网赌代理）

东东

山西省运城市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）晋08刑终197号

原公诉机关稷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，公民身份号码×××，户籍所在地山西省运城市稷山县，住稷山县。
稷山县人民法院审理稷山县人民检察院指控原审被告人赵某犯开设赌场罪一案，于二〇二三年五月十七日作出（2023）晋0824刑初70号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2019年7月，被告人赵某在手机中浏览百度贴吧时发现BOB网络赌博网站的推广链接与一个微信号，赵某在添加该微信号后，被其上线加入讨论赌球的微信群中，并通过指导进入“BOB网络赌博”网站，下载APP，注册个人赌博账号为1719345昵称为dadi12345，绑定赵某的建设银行卡（卡号：×××）以及其妻子梁某的农业银行卡（卡号：×××）和工商银行卡（卡号：×××），通过微信对个人赌博账户充值107元。被告人赵某在BOB网络赌博网站中代理的管理系统页面注册为代理，通过自己的代理链接注册一个账号，并未充值，其目的是查看通过自己的代理链接注册的账号是否能成为自己的下级参赌人员。
被告人赵某通过在赌球微信群中讨论赌球赛事，吸引不特定网友参与赌球，赵某告知其上线，由其上线在微信群中发送赵某的代理链接，将代理专有的推广链接发送给参赌人员后，参赌人员通过推广链接注册成为用户，可以自动成为该代理的下级参赌人员。
经查证，有9名参赌人员点击被告人赵某的代理链接后，在BOB网络赌博网站注册账号后自动成为赵某的下级参赌人员，赵某的下线在BOB网络赌博网站上参与赌博输钱后，BOB网络赌博网站每月会将赵某的下线输钱金额的30％作为佣金支付到赵某的BOB网络赌博网站账号内，赵某将佣金体现到自己在BOB网络赌博网站内绑定的建设银行卡、赵某妻子梁某的农业银行卡、工商银行卡。
2019年7月至2020年10月间，被告人赵某共发展9名下线，这9名下线在“BOB网络赌博”APP内参与赌博的赌资为558992元。2019年9月13日至2020年10月15日期间，被告人赵某在“BOB网络赌博”APP上共提现佣金11次，获利58467元。案发后，被告人赵某退缴赃款58467元。
公诉机关对扣押在案物品的公诉意见为：稷山县公安局从被告人赵某处扣押的中国工商银行卡一张（卡号为×××）、中国农业银行卡一张（卡号为×××）系本案物证，依法予以扣押；从被告人赵某处扣押的褐色华为OCE-AN50手机一部，不是案发时使用的手机，依法予以返还给被告人赵某。
原判认定事实的证据有：
1．一部褐色华为OCE-AN50手机、一张中国农业银行卡（卡号：×××）、一张中国工商银行卡（卡号：×××）、扣押的赃款58467元；
2．常住人口基本信息、收据、情况说明、重庆市公安机关立案材料；
3．证人梁某、李某、顾某1、顾某2的证言；
4．被告人赵某的供述和辩解；
5．赌博网站账户信息、银行交易流水、截图、微信账号信息、支付宝账号信息；
6．远程勘验工作记录、电子数据检查笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人赵某明知“BOB网络赌博”系赌博网站，为了牟利，仍担任代理，推广赌博网站链接和发展参赌人员赌博，且参赌者均真实投注，被告人赵某亦参与利润分成，违法所得数额累计达到58467元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人赵某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，按照从旧兼从轻的处罚原则，应对被告人赵某按照该修正案实施前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以惩处，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人赵某到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，并签署具结书，对其可以从轻处罚。被告人赵某主动退缴全部违法所得，对其可以酌情从轻处罚。扣押在案的人民币五万八千四百六十七元系被告人赵某的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。稷山县公安局从被告人赵某处扣押的褐色华为手机一部，因不是案发时供犯罪所用的本人财物，应依法予以返还。依照《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、依法追缴被告人赵某的违法所得人民币五万八千四百六十七元。（已追缴）三、从被告人赵某处扣押的褐色华为OCE-AN50手机一部，依法予以返还。
上诉人（原审被告人）赵某上诉称原判量刑过重，自己自愿认罪认罚，希望判处缓刑。
经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，能够认定案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某明知“BOB网络赌博”系赌博网站，为了牟利，仍担任代理，推广赌博网站链接和发展参赌人员赌博，且参赌者均真实投注，赵某亦参与利润分成，违法所得数额累计达到58467元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人赵某到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，并签署具结书，对其可以从轻处罚。被告人赵某主动退缴全部违法所得，对其可以酌情从轻处罚。扣押在案的人民币五万八千四百六十七元系被告人赵某的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。稷山县公安局从被告人赵某处扣押的褐色华为手机一部，因不是案发时供犯罪所用的本人财物，应依法予以返还。关于上诉人赵某所提上诉理由，经查，原判根据上诉人赵某犯罪的事实、犯罪的情节和对社会的危害后果对其所做量刑并无不当，故对其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　仇春娟

审判员　　李　宁

审判员　　薛　钧

二〇二三年六月二十七日

书记员　　王楷铭