【案例分析】闫某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（BOB网赌代理）

东东

山西省运城市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）晋08刑终196号

原公诉机关稷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，公民身份号码×××，本科文化程度，户籍所在地山西省运城市稷山县，住稷山县。
辩护人常某，山西衡霄律师事务所律师。
稷山县人民法院审理稷山县人民检察院指控原审被告人闫某犯开设赌场罪一案，于2023年5月17日作出（2023）晋0824刑初69号刑事判决。原审被告人闫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其辩解和辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2019年闫某在龙珠直播APP观看篮球比赛时，通过直播间屏幕下方的链接进入BOB网络赌博网站，注册个人赌博账号×××，捆绑自己名下尾号为0021的工商银行卡。为了获取佣金，在BOB网络赌博网站开通代理账号WW521912，捆绑本人名下尾号为8526的建设银行卡。
被告人闫某在明知其代理账号佣金来源系下级参赌人员在赌博网站的输钱金额的情况下，发展、组织其朋友及网友安某某、韩某某、尚某某、张某某、张某某1、冯某某六名下级参赌人员注册“BOB网络赌博软件”进行赌博，将本人的网络赌博账号×××也作为本人代理的下级账号。七个网络赌博账号在BOB网络赌博网站充值的赌博金额为2021005元，其中：被告人闫某使用其赌博账号×××充值66586元；张某某1的赌博账号×××充值1477553元，张某某1使用该账号充值金额为19262元，闫某使用该账号充值1458291元。被告人闫某赌博网站代理账号下六名下级参赌人员在“BOB网络赌博”APP内参与赌博的赌资为496128元。自2019年7月11日至2020年2月18日，被告人闫某在“BOB网络赌博”APP上共提现佣金6次，获利75247元。
认定上述事实的证据有：1．扣押的赃款75247元；2．常住人口基本信息、收据、银行交易信息、重庆市公安机关立案侦查材料；3．证人张某某1、张某某、安某将的证言；4．被告人闫某的供述和辩解等。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人闫某明知“BOB网络赌博”系赌博网站，为了牟利，仍担任代理，推广赌博网站链接和发展参赌人员赌博，且参赌者均真实投注，被告人闫某亦参与利润分成，违法所得数额累计达75247元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。关于公诉机关指控被告人闫某推广赌博网站链接，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的意见，经查，被告人闫某为境外赌博网站担任代理，推广赌博网站链接和发展参赌人员赌博，并参与利润分成，获利高达75247元，被告人闫某在其参与的犯罪中起主要作用，不应当认定为从犯，故对公诉机关的该项指控，本院不予采纳。被告人闫某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，按照从旧兼从轻的处罚原则，应对被告人闫某按照该修正案实施前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以惩处，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于被告人闫某的辩护人所提被告人闫某系自愿认罪认罚可从轻处罚的意见，符合法律与事实，本院予以采纳，其余意见因与事实不符，于法无据，本院不予采纳。被告人闫某到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，并签署具结书，对其可以从轻处罚。被告人闫某主动退缴全部违法所得，对其可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议不当，本院依法判处。扣押在案的人民币七万五千二百四十七元系被告人闫某的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人闫某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、依法追缴被告人闫某的违法所得人民币七万五千二百四十七元。（已追缴）
上诉人（原审被告人）闫某上诉及其辩护人辩护的意见为，一、闫某不构成开设赌场罪：1．根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》从旧兼从轻原则，本案发生于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境意见》）实施之前，应依照该《跨境意见》办理；2．《跨境意见》第一条规定了四种开设赌场的方式，上诉人闫某未接受投注，不符合最高人民法院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用（以下简称《理解与适用》）中，“为赌博网站担任代理并接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的开设赌场的行为。”不属于“代理型”开设赌场；上诉人闫某未参与赌博网站的利润分成，不符合《理解与适用》中“有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为开设赌场予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。”不属于“利润分成型”开设赌场；故上诉人闫某的行为不属于法定的开设赌场的行为，原判认定上诉人闫某构成开设赌场罪系认定事实错误，二审应依法改判。二、上诉人闫某收取佣金不等同于《意见》第二条第（一）项规定的服务费，服务费是赌博网站给的好处费，不论发展的会员是否参赌、输赢都要支付，而佣金则是会员实际参赌后收取，且上诉人闫某获取的佣金经辩护人根据在案证据计算，未达到2万元以上，原判未加区分将全部佣金75247元直接认定为上诉人闫某的非法获利数额明显错误，故上诉人闫某不属于开设赌场罪的共犯，二审应予改判；三、即使上诉人闫某构成开设赌场罪，上诉人闫某相较于赌博网站的建立者和赌博网站的代理而言，处于辅助和从属地位，亦应认定为从犯，原判未予区分；且上诉人闫某系初犯、偶犯，有坦白、认罪认罚、主动退缴违法所得、主动缴纳罚金、通过社区矫正评估，二审亦应予改判，并对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。认定上述事实的证据均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）闫某及其辩护人所提意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项的规定，上诉人闫某为“BOB网络赌博软件”担任代理并接受投注，属于开设赌场，上诉人闫某和赌博网站的建立者均系正犯；根据第一条第二款第（二）、（四）的规定，上诉人闫某的赌资数额累计达到496128元，参与赌博网站违法所得数额在75247元，均属于情节严重；凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资。如果能查明哪些是开设赌场人自己投入的，哪些不是，可在情节上适当考虑。上诉人闫某始终对上述指控无异议，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，自愿认罪。故对上诉人及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫某明知“BOB网络赌博”系赌博网站，为了牟利担任代理，推广赌博网站链接和发展参赌人员赌博，上诉人闫某违法所得数额达75247元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人闫某自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，原判依法对其从宽处理，并根据其犯罪事实和认罪认罚态度对其作出的判处并无不当。上诉人闫某及其辩护人所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　仇春娟

审判员　　薛　钧

审判员　　李　宁

二〇二三年六月二十八日

书记员　　王亚丹