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时间：2024-8-24 10:48:18
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湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）鄂08刑终51号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕某某，男，1991年2月28日出生于四川省广安市，初中文化，无固定职业，住云南省昆明市呈贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月7日被抓获，同月10日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
辩护人张聪，云南宁湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1979年2月13日出生于福建省宁德市，小学文化，无固定职业，住福建省宁德市福鼎市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月7日被抓获，同月9日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
原审被告人杨某1，男，2000年5月19日出生于四川省内江市，小学文化，无固定职业，住四川省内江市东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月7日经民警电话通知后主动到案，同月9日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
原审被告人杨某2，男，1998年3月9日出生于四川省内江市，初中肄业，无固定职业，住四川省内江市东兴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月7日被抓获，同月9日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
原审被告人晏于凯，男，1985年6月14日出生于四川省南充市，大学文化，无固定职业，住四川省内江市东兴区。因犯抢劫罪，于2008年10月29日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年7月7日被抓获，同月9日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2023年5月6日，荆门市东宝区人民法院决定对其取保候审。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人滕某某、潘某某、杨某1、杨某2、晏于凯犯开设赌场罪一案，于2023年5月6日作出（2023）鄂0802刑初49号刑事判决。原审被告人滕某某、潘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2021年4月左右，被告人滕某某为获取利益，联系名为“某科技”（身份不详）的人开发了“760”软件平台，并负责平台运营，该平台有“捕鱼”、“牛牛”等赌博游戏，赌客可以通过代理人员购买分数参与赌博，以及将游戏分数兑换为人民币。之后，滕某某开始推广“760”软件平台，并招收被告人潘某某、晏于凯、杨某1、杨某2为代理，由代理人员推广该软件并向其购买游戏分数。2021年下半年至案发，滕某某安排蒲某、唐某1、周某等人（均另案处理）为代理人员上分，并收取赌资。经审查，滕某某通过其本人及蒲某等人收取赌资共计795900元。
2021年4月，潘某某开始帮滕某某推广“760”软件平台，并于2021年7月招收林某（另案处理）为代理，潘某某通过卖分赚取差价获利。经审查，2021年11月以来，潘某某通过为赌客及林某上分累计接收赌资至少236251元，获利57119元。
2021年10月份左右，被告人晏于凯代理“760”软件平台，通过卖分赚取差价获利。晏于凯设置工作室，安排唐某2、罗丹、罗成和、秦浩文、晏海涛、崔林（均另案处理）招募赌客、收取赌资并为赌客提供上、下分服务。经审查，晏于凯通过为赌客上分累计接收赌资至少33851元，获利18000元。
2021年11月，杨某1接手李雨霏（另案处理）工作室并代理“760”软件平台，招录唐某3等人（另案处理）从事招募赌客、收取赌资并为赌客提供上、下分服务，通过卖分赚取差价获利。经审查，2021年11月以来，杨某1明知其代理的“760”平台为网络赌博游戏平台，仍然安排员工从事上、下分工作，总计接收赌资80545元；其中，2022年3月左右，杨某2入股该工作室，并与杨某21约定利润均分。杨某2加入该工作室后，累计接收赌资64476元。被告人杨某1获利42025元，被告人杨某2获利33476元。
被告人杨某1于2023年4月4日、被告人杨某2于2022年2月22日、被告人晏于凯于2023年3月9日分别退缴全部赃款。被告人杨某1于2022年7月7日经民警电话通知到案。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、报案材料、案件揭发及办理经过、受立案文书、到案、抓获材料，证明案件的揭发及办理经过，被告人到案情况。
2、证人董某的证言及房屋出租协议、聊天记录，证明其位于成都高新区的房屋出租给罗丹和一个姓晏的男子的事实。
3、证人熊某的证言及其提供的四川省农村信用社交易明细、微信支付、支付宝交易流水，证明其和杨某2系夫妻，2022年3月，杨某2说和杨某1合伙做生意，要用其微信和支付宝收钱，其同意了，要用钱的时候就用银行卡支付及相关交易流水情况。
4、证人卢某的证言、微信聊天记录、支付宝交易流水，证明其于2021年12月注册“760”软件的棋牌游戏平台账号，玩“网上捕鱼”赌博游戏。
5、证人王某的证言及微信转账流水，证明其通过“760”棋牌游戏平台玩“网上捕鱼”等游戏及充值情况。
6、证人刘某的证言及微信交易明细，证明其通过“760”棋牌游戏平台玩“水果玛丽”游戏及充值情况。
7、证人肖某的证言及其支付宝、微信交易记录，证明其通过“760”棋牌游戏平台玩赌博游戏并充值的事实。
8、证人曾某的证言及手机截图，证明其通过“760”棋牌游戏平台玩“通比牛牛”游戏，充值200元后输掉，向公安机关举报“760”棋牌游戏平台系赌博平台的事实。
9、证人周某的证言及其邮政银行、微信、支付宝交易明细，证明2022年6月其受滕某某老板安排做“760”棋牌赌博平台的营销工作，主要给代理上分（给“ＩＤ”账号充游戏分），上分的钱由老板收取，平台里面有“打鱼”、“斗牛”、“炸金花”等赌博软件。
10、证人蒲某的证言、支付宝交易明细及微信截图，证明2021年3月其通过唐某1介绍到昆明浙汐文化传媒有限公司打工，老板滕某某安排其帮忙收款，其用支付宝的收款码收款，滕某某按比例给好处，其知道系“760”棋牌游戏平台上分的钱。后其推广“760”棋牌游戏平台，按比例提成，平台有“捕鱼”、“牛牛”、“老虎机”、“炸金花”等赌博游戏，其通过支付宝帮滕某某收款236259元，获利7050元，推广拿提成4000多元，合计11000元的事实。
11、证人胡某的证言，证明其受滕某某的安排，用其支付宝账号收取“760”游戏平台上分的款项，推广发展代理商，共计获利11000元的事实。
12、证人黄某的证言，证明其受滕某某的安排，推广“760”游戏平台获利的事实。
13、证人唐某1的证言及支付宝交易明细、ＱＱ聊天记录，证明其受老板滕某某的安排，推广“760”棋牌软件（系赌博软件）并获利的事实。
14、证人唐某2的证言，证明其2018年3-4月到晏于凯代理的“760”赌博游戏平台从事上下分工作的事实。
15、证人林某的证言，证明其经潘某某介绍，代理“760”网络赌博平台，从事推广、上下分工作并从中获利的事实。
16、证人杨某2的证言及上分记录、聊天记录，证明其经杨某2安排，到“760”赌博平台从事上下分工作并从中获利的事实。
17、证人唐某3的证言及工资、转账截图，证明其经杨某21安排到“760”赌博平台从事上下分工作并从中获利的事实。
18、证人蒋某的证言，证明其代理并推广“760”赌博游戏平台并从中获利的事实。
19、潘某某、杨某2、晏于凯、杨某21提供交易记录，证明通过“760”棋牌游戏平台转账交易的情况。
20、晏于凯、秦浩文、罗丹、崔林、唐某2提供的工资截图和晏于凯的转账记录，证明获利情况。
21、成都市金牛区人民法院刑事判决书，证明晏于凯因犯抢劫罪，于2008年10月被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。
22、户籍证明，证明五被告人身份情况。
23、认罪认罚具结书，证明被告人潘某某、晏于凯、杨某1、杨某2与公诉机关签订认罪认罚具结书。
24、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关对滕某某工作和居住场所、杨某2的居住场所进行了搜查，扣押了滕某某手机15部及电脑等物品，扣押杨某2手机6部及电脑等物品，扣押潘某某手机1部。
25、电子数据检查笔录，证明公安机关对扣押的手机、电脑进行了检查，提取了电子数据的事实。
26、被告人潘某某的供述，证明2021年4月，其认识的网友“昆明”（只知道叫滕什么军）让其推广“760”网络赌博平台，其推广了几次，其的朋友（喊其师傅）也做“760”平台，通过其买分，从中赚取了17000元，其卖分获利39000元，合计获利57119元。
27、被告人杨某1的供述，证明2021年11月，其接手李雨霏工作室，代理“760”平台，从事上下分业务，从中赚取差价，客服人员还有唐某3等人，其从中获利42025元，杨某2于2022年3、4月加入。
28、被告人杨某2的供述，证明2022年3月，经杨某21邀约，其加入杨某1的工作室从事“760”平台上下分业务，获取利润33476元。
29、晏于凯的供述，证明2021年11月其代理“760”平台，通过卖分获取差价，并安排罗丹、唐某2等人推广，获利18000元。
30、被告人滕某某在公安机关的供述与辩解，证明2021年4月其联系“某科技”的人，开发“760”赌博平台，有“捕鱼”、“水果玛丽”等游戏，潘某某在福建帮其推广，其安排唐某1、胡某等人专门做游戏推广和上下分，从中获利至少25万元，给了“某科技”10万元，实得15万元。
原审法院认为，被告人滕某某利用互联网开设赌场，情节严重；被告人潘某某、杨某1、杨某2、晏于凯为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人晏于凯有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人杨某1经民警电话通知主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人潘某某、杨某2、晏于凯如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人杨某2有立功情节，可从轻处罚；被告人杨某1、杨某2、晏于凯退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款、第二条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人滕某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人潘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元；四、被告人杨某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；五、被告人晏于凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元；（各被告人判处罚金均于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）六、对被告人潘某某违法所得人民币57119元、被告人杨某1违法所得人民币42025元、被告人杨某2违法所得人民币33476元、被告人晏于凯违法所得人民币18000元予以追缴，上缴国库（杨某1、杨某2、晏于凯已退缴全部赃款）；七、对扣押在案的作案工具手机、电脑予以没收，由扣押机关处置。
上诉人滕某某上诉提出：1、一审判决认定其收取赌资795900元错误，其中大部分资金为其合法收入；2、其在本案中没有起主要作用，属于从犯；3、一审判决量刑过重，请求改判。
其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决认定滕某某涉案赌资为795900元明显虚高，依法不能认定；2、“760”软件不是滕某某开发并拥有，其只是“某科技”软件平台的代理人，系从犯，应从轻或者减轻处罚；3、一审判决量刑过重，请求改判。并提交：云南浙汐文化传媒有限公司营业执照（副本）复印件、云南浙汐文化传媒有限公司与蒲某、唐某1签订的《劳动合同》，以证明滕某某与蒲某、唐某1存在劳动关系，有正常的资金往来，他们之间的转账等经济往来绝大多数都属于正常的公司业务资金及工资、奖金、提成等正常支出，不属于本案的赌资。
上诉人潘某某上诉提出:1、一审判决认定其收取赌资错误，其收取的赌资为140000元；2、一审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决所采信的证据经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人滕某某、潘某某提出的上诉理由及滕某某的辩护人提出的辩护意见，根据查明的案件事实和查证属实的定案证据，依照相关法律及司法解释的规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人滕某某及其辩护人提出的一审判决认定滕某某收取赌资795900元错误，其中大部分资金为其合法收入，依法不能认定的上诉理由和辩护意见。经查，同案犯潘某某、晏于凯、杨某1、杨某2的供述，滕某某在公安机关的供述，证人周某、蒲某、唐某1等人的证言，相关银行卡、微信、支付宝交易记录等在案证据能够相互印证，足以证实滕某某在互联网上创建“760”赌博软件平台，接受参赌人员投注，收取参赌人员赌资795900元的事实。滕某某及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人滕某某及其辩护人提出的滕某某在本案中没有起主要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，滕某某以营利为目的，在互联网上积极联系“某科技”开发、推广“760”赌博软件平台，招收同案犯潘某某等人为赌博平台代理人，接受参赌人员投注，收取赌资达79万元，其在犯罪过程中起策划、组织作用，依法应当认定为主犯。滕某某及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人潘某某提出的一审判决认定其收取赌资错误，其收取的赌资为140000元的上诉理由。经查，同案犯滕某某等人供述，潘某某在公安机关的供述，证人林某等人的证言，相关银行卡、微信、支付宝交易记录等在案证据能够相互印证，足以证实潘某某作为“760”赌博软件平台的代理人，接受参赌人员投注，收取赌资236251元的事实。潘某某提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人滕某某、潘某某及滕某某的辩护人提出的一审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决根据滕某某、潘某某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法在法定刑幅度内对其处罚，量刑并无不当。滕某某、潘某某及滕某某的辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于滕某某的辩护人提交的云南浙汐文化传媒有限公司营业执照（副本）复印件、云南浙汐文化传媒有限公司与蒲某、唐某1签订的《劳动合同》等证据材料。经查，证人蒲某、唐某1等人证言，蒲某、唐某1等人支付宝转账记录，滕某某等人供述等在案证据证实，蒲某、唐某1明知“760”棋牌软件系赌博软件，根据滕某某的安排，蒲某、唐某1用其支付宝收款码收取参赌人员赌资，后转账给滕某某，蒲某、唐某1按比例从中提成获利，应当认定蒲某、唐某1使用支付宝等转给滕某某款项为涉案赌资。辩护人提交的上述证据材料不能证明其待证案件事实，本院不予采信。
本院认为，上诉人滕某某以营利为目的，在互联网上建立赌博网站，接受投注，情节严重；上诉人潘某某、原审被告人杨某1、杨某2、晏于凯为赌博网站担任代理并接受投注，滕某某、潘某某、杨某1、杨某2、晏于凯的行为均已构成开设赌场罪。杨某1经民警电话通知主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可从轻处罚；杨某2有立功情节，可从轻处罚；潘某某、杨某2、晏于凯如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚；杨某1、杨某2、晏于凯退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚；晏于凯有犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李元平
审 判 员 周加友
审 判 员 李东兴
二〇二三年七月五日
法官助理 王 波
书 记 员 罗 晗
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