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时间：2024-8-18 09:48:47
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陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）陕01刑终389号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1989年11月17日出生，小学文化，无业，户籍地浙江省杭州市淳安县。2020年10月8日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被取保候审。
指定辩护人燕敏，陕西磐宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某3，曾用名王某，男，1981年2月19日出生，小学文化，司机，户籍地河南省商丘市睢县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人张彦龙、卫倩，陕西创典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付某，曾用名付某某，男，1989年3月6日出生，大专文化，无业，户籍地河南省商丘市夏邑县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人秦某某，男，1991年5月3日出生，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区桂林市灵川县。2019年1月29日因犯非法拘禁罪被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年2月20日刑满释放。2020年10月8日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。
原审被告人张某1，曾用名张某某，男，1985年10月25日出生，初中文化，无业，户籍地广东省阳江市江城区。2010年3月26日因犯贩卖毒品罪被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元，2010年12月26日刑满释放。2020年10月8日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人倪某某，男，1985年5月11日出生，高中文化，无业，户籍地浙江省龙港市。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人潘某某，男，1995年11月30日出生，初中文化，公司法人，户籍地江西省婺源县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人王某1，曾用名王某某，男，1981年12月17日出生，专科文化，无业，户籍地河南省商丘市夏邑县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人王某2，男，1976年6月29日出生，高中文化，无业，户籍地河南省商丘市夏邑县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人张某2，曾用名张某，男，1983年5月12日出生，大专文化，公司法人，户籍地山西省运城市绛县。2020年10月10日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人肖某，男，1987年11月22日出生，大专文化，职员，户籍地江西省新干县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人刘某，曾用名刘某威，男，1985年10月9日出生，本科文化，公司法人，户籍地河南省郑州市。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人李某某，男，1993年3月1日出生，本科文化，职员，户籍地河南省南阳市方城县。2020年10月9日被抓获，同月12日被指定居所监视居住，同月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现被取保候审。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控被告人徐某某、王某3、秦某某、张某1、倪某某、潘某某、王某1、付某、王某2、张某2、肖某、刘某、李某某犯开设赌场罪一案，于2023年4月14日作出（2021）陕0113刑初1787号刑事判决。宣判后，徐某某、王某3、付某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问各上诉人，并于同年8月14日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员慕明君出庭履行职务，上诉人徐某某、王某3及其辩护人燕敏、卫某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2020年5月13日，西安市公安局高新分局网安大队接到线索，一个名为“威尼斯人”的大型网络赌博网站涉及跨境网络赌博犯罪，西安市公安局高新分局于2020年5月14日立案侦查，同年12月4日，公安部以公国合【2020】2953号批复将该案指定陕西省公安机关管辖，12月8日，陕西省公安厅以陕公治【2020】220号批复将该案指定西安市公安局高新分局侦查管辖。
“威尼斯人”跨境网络赌博网站服务器架设在柬埔寨，雇佣国内人员运营，负责组织、招揽国内人员利用网络进行赌博活动，同时面向国内招募代理人员，由代理人员对网络赌博网站的活动进行推广、发展。赌资的支付结算由国内非法支付平台（“新希望”）提供资金结算服务，网站的运行由国内的技术公司提供服务器租赁、域名维护、域名跳转等技术支撑。
被告人徐某某在2018年和2019年两次应“威尼斯人”赌博网站的招募，赴柬埔寨为该网站从事客服工作，主要负责玩家答疑，并通过与国内代理人员的沟通结算佣金、对新申请成为代理的人员在线进行指导，同时还给参赌玩家派发福利（彩金）。经鉴定，涉案赌博网站关联银行账户资金转入徐某某银行账户共17笔金额90969元。另，被告人徐某某违法所得140000元。
被告人王某3、秦某某、张某1、倪某某、潘某某为“威尼斯人”跨境网络赌博网站担任国内代理并接受赌博充值投注。经鉴定，涉案赌博网站关联银行账户资金转入王某3银行账户共224笔金额2740986元；转入秦某某银行账户共583笔金额808305元；转入张某1银行账户共111笔金额156692元；转入倪某某银行账户共17笔金额149329元；转入潘某某银行账户共4笔金额6399元。另，被告人王某3违法所得30000元，被告人倪某某违法所得30000元，被告人张某1违法所得30000元，被告人潘某某违法所得10000元，被告人秦某某违法所得10000元。
被告人王某12019年从他人手中购买源代码，搭建了“新希望”网络支付平台，为“威尼斯人”网络赌博网站提供资金结算服务。被告人付某、王某2在“新希望”网络支付平台从事客服工作，负责与网络赌博网站工作人员沟通、对接。付某、王某2、被告人张某2还给“新希望”网络支付平台提供大量银行卡，用于该平台的资金支付结算服务。经鉴定，“新希望”支付平台订单管理收威尼斯商户号2029578953收款共10396笔，订单金额共5049489.71元，另威尼斯商户号2027165315、2029679145、2028476100在“新希望”订单管理中均未显示收款。张某2在“新希望”支付平台订单管理数据中显示收款人为“qiangge”,“新希望”支付平台订单管理收“qiangge”收款（威尼斯商户号为2029578953的收款）共1263笔，订单金额共557909元。付某使用的26个银行账户资金流入共9382092.61元；王某2使用的5个银行账户资金流入共584976.69元。另，被告人王某1违法所得50000元，被告人王某2违法所得40000元，被告人付某违法所得30000元，被告人张某2违法所得18000元。
被告人肖某、刘某、李某某为“威尼斯人”网络赌博网站提供服务器租赁、域名维护、域名跳转等技术支撑。经鉴定，涉案网络赌博平台关联银行账户转入肖某银行账户共13笔金额78800元；刘某银行账户共87笔金额326104元。另，被告人肖某违法所得146000元，被告人刘某违法所得30000元，被告人李某某违法所得20000元。
2020年10月8日，被告人徐某某、秦某某、张某1被公安机关抓获归案；10月9日，被告人王某3、倪某某、潘某某、王某1、付某、王某2、肖某、刘某、李某某被公安机关抓获归案；10月10日，被告人张某2被公安机关抓获归案。
另查明，公安机关冻结的120个银行账户与“威尼斯人”用于流转赌资和用于资金结算的“新希望”非法支付平台直接关联，涉及金额共计3400万余元。另，公安机关已冻结被告人肖某用于收取违法所得的其母亲肖某华尾号9373的中国农业银行账户内赃款14033元及肖某尾号0086的中国邮政储蓄银行账户内赃款133002元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的指定管辖决定书、协助查询财产通知书、情况说明、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、电子数据检查笔录、赌博网站截图、新希望支付平台截图、罚没表、公告、情况说明、卡内资金相关材料、侦查实验意见书、前科刑事判决书，辨认笔录及照片，司法鉴定意见书，证人朱某、张某、邵某、王某等的证言，徐某某、王某3、秦某某、张某1、倪某某、潘某某、王某1、付某、王某2、张某2、肖某、刘某、李某某的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人徐某某为赌博网站从事客服工作等；被告人王某3、秦某某、张某1、倪某某、潘某某为赌博网站担任代理并接受投注；被告人王某1、王某2、付某、张某2明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，属共同犯罪，其中王某1、付某属情节严重；被告人肖某、刘某、李某某明知是赌博网站而为其提供技术服务，其中刘某和李某某属共同犯罪，肖某属情节严重；上述各被告人的行为均已构成开设赌场罪。西安市雁塔区人民检察院指控各被告人所犯罪名成立，唯部分数额认定有误、量刑建议不当，原审法院依据审理查明的事实及证据依法予以认定和判处，同时，由于各被告人处于网络赌博犯罪的不同层面，故各被告人仅在其所处的层面内进行认定和判处。被告人徐某某的辩护人辩称徐某某系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，对徐某某依法应从轻处罚；被告人王某1、付某的辩护人辩称王某1、付某系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，对二被告人依法应从轻或减轻处罚；被告人王某3的辩护人辩称王某3自愿认罪认罚，系初犯的辩护意见，经查属实，同时考虑王某3属从犯，对王某3依法应从轻处罚；被告人秦某某、张某1、倪某某、潘某某、张某2的辩护人辩称秦某某、张某1、倪某某、潘某某、张某2系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，对五被告人依法应从轻处罚，鉴于被告人秦某某属累犯，对其依法应从重处罚。鉴于被告人张某1存在犯罪前科劣迹，对其酌情可从重处罚。被告人王某2的辩护人的辩护意见，经查属实，同时考虑王某2属从犯，对王某2依法应从轻处罚。被告人肖某的辩护人辩称肖某的行为应被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，被告人肖某明知是赌博网站，而为其提供技术服务，属于开设赌场罪的共同犯罪；辩称肖某自愿认罪认罚，系初犯、偶犯、从犯的辩护意见，经查属实，对肖某依法应减轻处罚。被告人刘某的辩护人的辩护意见，经查属实，对刘某依法应从轻处罚。被告人李某某的辩护人辩称李某某系初犯、偶犯，自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，同时考虑李某某属从犯，对李某某依法应从轻处罚。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
（一）被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金一万二千元；
（二）被告人王某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十一个月，并处罚金一万八千元；
（三）被告人秦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十一个月，并处罚金一万八千元；
（四）被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金一万元；
（五）被告人倪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金一万元；
（六）被告人潘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又八个月，并处罚金八千元；
（七）被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
（八）被告人付某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十一个月，并处罚金一万八千元；
（九）被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金一万二千元；
（十）被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金一万二千元；
（十一）被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十一个月，并处罚金一万八千元；
（十二）被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金一万二千元；
（十三）被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又七个月，并处罚金七千元；
（十四）责令被告人徐某某退缴违法所得140000元、被告人王某3退缴违法所得30000元、被告人倪某某退缴违法所得30000元、被告人张某1退缴违法所得30000元、被告人潘某某退缴违法所得10000元、被告人秦某某退缴违法所得10000元、被告人王某1退缴违法所得50000元、被告人王某2退缴违法所得40000元、被告人付某退缴违法所得30000元、被告人张某2退缴违法所得18000元、被告人肖某退缴违法所得146000元（公安机关已冻结肖某母亲肖某华尾号9373中国农业银行账户内赃款14033元、肖某尾号0086中国邮政储蓄银行账户内赃款133002元）、被告人刘某退缴违法所得30000元、被告人李某某退缴违法所得20000元，均依法予以没收，上缴国库。
（十五）公安机关冻结的赃款（详见罚没表）依法予以没收，上缴国库。
（十六）作案工具手机、电脑、银行卡等物品，由扣押机关依法处置。
徐某某上诉提出，原判对其量刑过重，追缴其违法所得没有事实依据。
徐某某的辩护人提出：1.原判认定徐某某违法所得14万元没有客观证据证实；2.扣押徐某某德尔手机不是犯罪工具；3.徐某某系从犯，主观恶性小。请求本院依法改判。
王某3上诉提出，原判对其量刑过重，认定其账户转入的资金金额有误，其没有接受过投注，银行流水都是自己赌博的钱，认定违法所得没有证据支持。
王某3的辩护人提出：1.原判认定王某3涉案犯罪金额2740986元，均系其本人的参赌金额，并非接受会员投注金额；2.认定王某3的犯罪所得仅有其供述，没有其他证据支持；3.王某3系初犯，原判对王某3判处与具有累犯情节的同案犯秦某某相同的刑罚，对王某3量刑过重。综上，请求本院依法改判。
付某上诉提出，对原判对其的定罪和量刑均无异议。认为原判对其指定居所监视居住的时间没有折抵刑期，请求本院查明后依法改判。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐某某、王某3、付某及原审被告人秦某某、张某1、倪某某、潘某某、王某1、王某2、张某2、肖某、刘某、李某某犯开设赌场罪的事实清楚、正确，二审期间上诉人、检察员均未向本院提交新证据，上述事实有经一、二审庭审质证、认证的在案证据予以证实。
本院认为，上诉人徐某某应境外赌博网站招募，赴柬埔寨为该赌博网站参赌的赌客提供答疑、充值等服务；上诉人王某3及原审被告人秦某某、张某1、倪某某、潘某某在国内担任赌博网站代理并接受赌客充值投注；上诉人付某及原审被告人王某1、王某2、张某2明知是赌博网站，不仅为其提供支付结算服务，还担任该网站客服；原审被告人肖某、刘某、李某某明知是赌博网站而为其提供技术支持；各上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。对徐某某及辩护人所提原判对其量刑过重，追缴其违法所得没有事实依据的上诉理由和辩护意见，经查，徐某某先后2次受雇赌博网站并赴境外实施犯罪活动，主观恶性较深，原判对其判处有期徒刑二年又十个月，量刑适当。违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动应获得的全部财物，徐某某在赌博网站领取的工资14万元是其实施犯罪活动所得的财物，且认定徐某某在本案中的违法所得，不仅有赌博网站关联银行账户向其转账的银行流水记录，还有其在侦查阶段的供述等证据证实，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳；对王某3及辩护人所提原判认定其账户转入的资金金额有误，其没有接受过投注，银行流水都是自己赌博的钱，认定违法所得没有证据支持的上诉理由和辩护意见，经查，陕恒誉司鉴［2021］会鉴字第015号司法会计鉴定意见书证明，2019年至2020年期间，何某、李某尧、钱某、吴某波等17人向王某3银行卡转入资金224笔共计2740986元，显然与王某3的上诉理由及辩护意见相矛盾，且王某3在侦查阶段多次供述其担任赌博网站代理盈利的情况，该上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采纳；所提原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，王某3银行账户共224笔金额2740986元，转入秦某某银行账户共583笔金额808305元，无论从犯罪次数还是犯罪数额来看，王某3的犯罪情节明显要重于同案犯秦某某，对王某3的刑罚理应重于秦某某，原判考虑到秦某某具有累犯的从重处罚情节，对其判处与王某3相同的刑罚，既体现了对秦某某累犯的从重处罚，也体现了对王某3具有认罪认罚、初犯等情节的从轻处罚，量刑适当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对付某所提原判对其指定居所监视居住的时间没有折抵刑期的上诉理由，经查，付某2020年10月9日被抓获，10月12日被指定居所监视居住，10月29日被刑事拘留，前期被羁押3日，指定居所监视居住17日，按照羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住2日折抵刑期1日的法律规定，共应折抵刑期12日，原判判处其有期徒刑二年又十一个月，刑期起止日期自2020年10月29日起至2023年9月16日止，已将付某前期被羁押的12日予以折抵，量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对出庭检察员所提意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 鹏
审判员 张 超
审判员 李思明
二〇二三年八月二十三日
书记员 朱美桦
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