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时间：2024-8-16 10:23:36
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福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）闽04刑终147号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某元，男，1992年5月6日出生于福建省政和县，汉族，大学文化，个体，住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年8月27日被监视居住，2022年9月6日被刑事拘留，2022年9月23日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人江飞，福建千木林律师事务所律师。
原审被告人魏某林，男，1990年10月7日出生于福建省政和县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市政和县，现住福建省政和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年8月27日被监视居住，2022年9月6日被刑事拘留，2022年9月23日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
原审被告人叶某利，男，1992年4月25日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无业，住福建省政和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年8月27日被监视居住，2022年9月6日被取保候审。
原审被告人毛某鹤，男，1995年4月15日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省政和县，现住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年8月27日被监视居住，2022年9月2日被取保候审。
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤犯开设赌场罪一案，于2023年6月8日作出（2022）闽0423刑初158号刑事判决。原审被告人毛某元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤系亲友关系，其中毛某元与毛某鹤系亲兄弟，魏某林系毛某元、毛某鹤的表哥，叶某利与毛某元系同乡同学。2021年6月，被告人魏某林、叶某利先后到四川省成都市找毛某元，经商议后共谋为乐鱼体育赌博网站（网址：***.ｃｏｍ）招揽赌客发展会员，约定由毛某元负责提供赌客资源名单及资金管理和使用,占股82.5%；魏某林负责向有意愿的赌客推荐乐鱼赌博网站，引导赌客注册会员参赌，占股12.5%；叶某利负责在微信群与赌客聊天招揽赌客，占股5％并领取每月5000元固定工资；2022年2月始，毛某鹤明知上述成员系为赌博网站招揽赌客发展会员，在毛某元的安排下在微信群内免费提供预测体育竞赛比分趋势的“球料”信息吸引赌客，毛某元将其名下2.5%股份分给毛某鹤。此后，由魏某林提供已注册的代理账号（ｗｅｉ3276461），采取微信聊天引流方式招揽赌客成为乐鱼体育赌博网站下线会员，赚取下线赌客在该平台净输资金的30%-55%不等比例的佣金。截止2022年8月25日，四被告人在该赌博网站共获利8924022.28元，其中毛某元获利7196487.3元、魏某林获利1097487.88元、叶某利获利509549.1元、毛某鹤获利120498元。
2022年8月25日，被告人毛某元在成都市双流国际机场、被告人毛某鹤在成都市高新区天府三街855号锦城南府小区被成都市**开发区分局石羊派出所民警抓获，被告人魏某林、叶某利在福建省政和县被清流县公安局抓获，四被告人到案后如实供述自己的罪行。案发后，被告人毛某元退出违法所得7196487.3元、魏某林退出违法所得1097487.88元、叶某利退出违法所得509549.1元、毛某鹤退出违法所得120498元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人李某翩证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录，毛某元建设银行6214****3960持有理财产品信息、工商银行6212****6209账户、情况说明，成都市不动产登记信息查询结果，清流县公安局网安部门通过远程技术勘察获取毛某元代理团队获利情况表、提取笔录、清流县公安局情况说明，证人张某提供的中国农业银行银行卡交易明细司法查询打印清单，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，人员信息登记表、户籍证明，情况说明、违法犯罪经历查询情况表，抓获情况、到案经过，被告人毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤供述等。
原判认为，被告人毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤以营利为目的,明知是赌博网站，而为赌博网站招揽赌客发展会员并收取佣金，获利数额达人民币8924022.28元，情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤共同参与开设赌场，是共同犯罪；毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤为赌博网站招揽赌客发展会员，为他人开设网络赌场提供帮助,起次要、辅助作用,是从犯，应当减轻处罚。毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤到案后，均能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚;毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤自愿认罪认罚，具有悔罪表现，可依法从宽处理。案发后，毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤均已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。叶某利、毛某鹤所在的福建省政和县社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为叶某利、毛某鹤符合社区矫正条件，综合考虑叶某利、毛某鹤犯罪情节、作用地位、认罪悔罪态度及社会调查评估意见，对二被告人适用缓刑其所居住村居不会造成重大不良影响，依法可以适用缓刑。综合考虑四被告人在整个网络开设赌场活动中的行为性质、情节以及参与犯罪活动的程度、所起作用的大小，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，原审判决：一、被告人毛某元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人魏某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人叶某利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。四、被告人毛某鹤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。五、随案扣押的被告人毛某元退出违法所得人民币7196487.3元、被告人魏某林退出违法所得人民币1097487.88元、被告人叶某利退出违法所得人民币509549.1元、被告人毛某鹤退出违法所得人民币120498元，予以没收，由扣押机关清流县公安局上缴国库。六、随案扣押被告人毛某元持有的ＵＳＤＴ虚拟货币20万个、台式电脑主机1台、笔记本电脑1台、苹果笔记本电脑2台、小米手机1部、苹果手机2部；被告人魏某林持有的华为手机1部；被告人叶某利持有的苹果手机3部、ＶＩＶＯ手机1部、华为手机1部、电脑显示器2台、Ｕ盘1个、电脑主机2台及被告人毛某鹤持有的苹果手机1部，予以没收，由扣押机关清流县公安局依法处置。
上诉人毛某元上诉称：1、在案证据不能证明毛某元介绍的人员有从事赌博行为，或者毛某元等人有从介绍的人员中获得利益，或者从网站中获利，一审认定毛某元获取佣金利益7196487.3元错误。2、一审认定毛某元有以球料吸引赌客和掌握赌客资源证据不足，属认定事实错误。3、本案仅能对毛某元介绍人员到赌博网站注册，发展为会员的行为追究责任，且毛某元具有认罪认罚、坦白、积极退赃等从轻或减轻处罚情节，依法应当对其适用缓刑，一审量刑过重。4、本案没有证据证明公安机关扣押的毛某元持有的20万个虚拟货币与本案之间存在关联性，该虚拟货币即不是赌资，也不是作案工具。如果该虚拟货币认定为佣金获利，应当进行折算价值，从毛某元的总获利中予以扣除，而毛某元已在一审时将认定的获利数额7196487.3元全部退出，一审仍将该20万个虚拟货币予以没收，存在重复追赃。另外，毛某元的台式笔记本电脑、苹果笔记本电脑、小米手机、苹果手机均不是作案工具，一审判决予以没收，没有法律依据。
上诉人毛某元辩护人的辩护意见：1、原审未对涉案财物进行法庭调查并公开质证、辩论，公诉机关也没有提出没收的处理意见，原审直接判决没收毛某元被扣押的涉案财物，属于严重的程序违法。2、毛某元被扣押的台式电脑主机一台、苹果笔记本电脑一部、小米手机一部、苹果手机一部不属于作案工具及涉案财产，应当退还给毛某元。3、一审在毛某元已全部退赃的情况下，再次将20万个虚拟货币没收，没有法律依据。如果认定与本案有关，则一审法院存在重复追缴违法所得，应当将与20万个虚拟货币等值的毛某元提前预交的人民币退还给毛某元。4、毛某元系从犯，且自愿认罪认罚，具有坦白情节，积极退赃，无前科，主观恶性及社会危害性小，符合缓刑条件，可适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人毛某元、原审被告人魏某林、叶某利、毛某鹤犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人毛某元及其辩护人提出一审认定毛某元的获利数额有误的意见。经查，毛某元、魏某林、叶某利的供述、获利情况表格、提取笔录、辨认笔录等在案证据证实，毛某元负责制作2021年6月至2022年7月间，毛某元团队在代理乐鱼网络赌博平台所产生的收益及各股东的分红情况的表格，系公安机关在案发后从毛某元的电脑中提取的，并经毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤辨认，该表格详细记录了毛某元及各原审被告人所占的股份及分红情况，并能够与清流县公安局网安部门通过远程技术勘查后台获取的数据、魏某林电脑提取乐鱼赌博平台20**年7月数据截图相互一致，与毛某元及各原审被告人所述的占股比例亦相符，能够形成完整的证据链，足以认定毛某元及各原审被告人在该赌博网站共获利8924022.28元，其中毛某元获利7196487.3元、魏某林获利1097487.88元、叶某利获利509549.1元、毛某鹤获利120498元。上诉人毛某元及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人毛某元及其辩护人提出一审认定毛某元有以“球”料吸引赌客和掌握赌客资源证据不足，属认定事实错误的意见。经查，原审被告人魏某林、叶某利供述证实，魏某林、叶某利与毛某元经商议后，共谋为乐鱼体育赌博网站招揽赌客发展会员，并进行了分工，由毛某元负责提供赌客资源名单，魏某林负责向有意愿的赌客推荐乐鱼赌博网站，引导赌客注册会员参赌，叶某利负责在微信群与赌客聊天招揽赌客。此后，三人按照各自的分工，采取微信聊天引流方式招揽赌客成为乐鱼体育赌博网站下线会员，并赚取下线赌客在该平台净输资金的30%-55%不等比例的佣金。毛某元供述亦证实，其收到乐鱼网站发给其的赌客信息后就尝试加他们微信，再把魏某林或者叶某利建的微信群的二维码发送给上述赌客，拉他们进群，而后毛某鹤根据其的交代免费提供预测体育竞赛比分趋势的“球料”信息发送给魏某林和叶某利，由叶某利筛选准确率最高的几个，发送至该微信群中供人参考投注，招揽赌客成为会员，以赚取佣金抽成。能够与毛某鹤关于其有提供预测体育竞赛比分趋势的“球料”信息给魏某林和叶某利的证言相互印证，并有获利情况表格、提取笔录等证据佐证，足以认定毛某元掌握并提供赌客资源，要求毛某鹤提供“球”料吸引赌客，伙同魏某林、叶某利等人为乐鱼体育赌博网站招揽赌客发展会员，赚取佣金的事实。毛某元及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人毛某元及其辩护人提出一审对侦查机关随案扣押毛某元持有的ＵＳＤＴ虚拟货币20万个、台式电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、小米手机1部、苹果手机1部予以没收错误的意见。经查，1、涉案的20万个虚拟货币系案发后，公安机关从毛某元的手机中提取并扣押的，虽本案上诉人及各原审被告人的违法所得系以虚拟货币形式发放，但鉴于毛某元在到案后已以退出全部违法所得人民币7196487.3元,且无证据证明毛某元持有的该笔被扣押的虚拟货币涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全，一审将被扣押的该笔虚拟货币予以没收不当，应予以纠正，由扣押机关清流县公安局依法处置。2、毛某元供述及提取笔录证实，毛某元制作获利表格的电脑为一苹果笔记本电脑，故该部苹果笔记本电脑应予以没收，被扣押物品台式电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、小米手机1部、苹果手机1部，没有证据证明涉及犯罪，一审判决予以没收不当，应由公安机关依法处置。毛某元及其辩护人提出的上述诉辩意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人毛某元的辩护人提出原审未对涉案财物进行法庭调查并质证、辩论，直接判决予以没收，程序严重违法的意见。经查，一审庭审时，公诉机关对公安机关扣押毛某元涉案财物的情况，如扣押笔录、清单等均进行了举证、质证，毛某元及其辩护人亦发表了意见，审判程序并无不当。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人毛某元、原审被告人魏某林、叶某利、毛某鹤以营利为目的,明知是赌博网站，而为赌博网站招揽赌客发展会员并收取佣金，获利数额达人民币8924022.28元，情节严重，四人的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤为赌博网站招揽赌客发展会员，为他人开设网络赌场提供帮助,起次要、辅助作用,是从犯，应当减轻处罚。毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤到案后，均能如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚;毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤自愿认罪认罚，具有悔罪表现，可依法从宽处理。案发后，毛某元、魏某林、叶某利、毛某鹤均已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。叶某利、毛某鹤符合社区矫正条件，对二人适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。原判根据毛某元及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及上述量刑情节，对毛某元及各原审被告人处以相应刑罚，量刑适当，毛某元及其辩护人提出对毛某元适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对毛某元的部分财产处置不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省清流县人民法院（2022）闽0423刑初158号刑事判决的第一项至第五项，即一、被告人毛某元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人魏某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人叶某利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。四、被告人毛某鹤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。五、随案扣押的被告人毛某元退出违法所得人民币7196487.3元、被告人魏某林退出违法所得人民币1097487.88元、被告人叶某利退出违法所得人民币509549.1元、被告人毛某鹤退出违法所得人民币120498元，予以没收，由扣押机关清流县公安局上缴国库。
二、撤销福建省清流县人民法院（2022）闽0423刑初158号刑事判决的第六项，即随案扣押被告人毛某元持有的ＵＳＤＴ虚拟货币20万个、台式电脑主机1台、笔记本电脑1台、苹果笔记本电脑2台、小米手机1部、苹果手机2部；被告人魏某林持有的华为手机1部；被告人叶某利持有的苹果手机3部、ＶＩＶＯ手机1部、华为手机1部、电脑显示器2台、Ｕ盘1个、电脑主机2台及被告人毛某鹤持有的苹果手机1部，予以没收，由扣押机关清流县公安局依法处置。
三、随案扣押上诉人（原审被告人）毛某元苹果笔记本电脑1台，苹果手机1部（型号：13ＰＲＯ），原审被告人魏某林持有的华为手机1部；原审被告人叶某利持有的苹果手机3部、ＶＩＶＯ手机1部、华为手机1部、电脑显示器2台、Ｕ盘1个、电脑主机2台及原审被告人毛某鹤持有的苹果手机1部，予以没收，由扣押机关清流县公安局依法处置。随案扣押的上诉人（原审被告人）毛某元持有的ＵＳＤＴ虚拟货币20万个，台式电脑主机1台、笔记本1本、苹果笔记本电脑1台、小米手机1部、苹果手机1部,由扣押机关清流县公安局依法处置。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 谢学斌
审判员 高锦状
二〇二三年九月五日
书记员 蔡燕红
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍需执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：……
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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