【案例分析】王某、许某等开设赌场二审刑事裁定书（至尊棋牌、旺旺棋牌网赌代理）

东东

河北省廊坊市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）冀10刑终203号

抗诉机关河北省霸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某从，女，1986年8月19日出生，初中文化，无业，户籍所在地河北省霸州市，现住霸州市。2021年7月28日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局刑事拘留，2021年8月13日被霸州市公安局取保候审，2022年8月13日被监视居住，2023年2月13日被霸州市人民检察院决定监视居住，2023年6月15日经霸州市人民法院决定被取保候审。
指定辩护人温红红，河北泰科律师事务所律师。
原审被告人王某冬，男，1990年1月26日出生，小学文化，无业，户籍所在地山东省阳信县，捕前住山东省邹平县。2015年10月23日因犯过失致人死亡罪被山东省滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2021年10月24日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局取保候审，2022年10月24日被霸州市公安局监视居住，2023年2月13日被霸州市人民检察院决定监视居住，2023年5月30日经霸州市人民检察院决定，2023年6月1日被霸州市公安局执行逮捕。现羁押于霸州市看守所。
原审被告人赵某，男，2000年4月9日出生，小学文化，无业，户籍所在地河北省永清县，现住廊坊市广阳区。2021年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局取保候审，2022年8月21日被霸州市公安局监视居住，2023年2月13日被霸州市人民检察院决定监视居住，2023年6月15日经霸州市人民法院决定被取保候审。
河北省霸州市人民法院审理河北省霸州市人民检察院指控原审被告人王某冬、许某从、赵某犯开设赌场罪一案，于2023年8月16日作出（2023）冀1081刑初195号刑事判决。宣判后，河北省霸州市人民检察院提出抗诉，原审被告人许某从提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，开庭审理前，廊坊市人民检察院决定撤回抗诉。本院于2023年11月10日公开开庭审理了本案，廊坊市人民检察院指派检察员张学胜出庭履行职务，上诉人许某从及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2017年12月，牛某辉、孙某伟（以上二人已判刑）通过代理“至尊棋牌ＡＰＰ”、“旺旺棋牌ＡＰＰ”，创建微信群，并在朋友圈和其他微信群里招揽参赌人员，以“炸金花”的方式组织多人参与网络赌博。2018年初，许某从加入其中，与牛某辉、孙某伟共同管理赌博微信群，非法获利66000元，其中许某从非法获利10000余元。
2020年初，被告人赵某伙同牛某辉，通过代理“新海米ＡＰＰ”，创建微信群，以“炸金花”的方式组织多人参与网络赌博，非法获利30000余元，赵某分得赃款10000余元。
2018年7月至2021年2月，被告人王某冬以每日120元或者150元的价格向牛某辉、赵某提供“新海米”“新蝴蝶”等赌博软件，非法获利人民币9531元。
2021年9月1日，被告人赵某向霸州市公安局老堤派出所提供李某涉嫌犯开设赌场罪犯罪线索，并于2021年9月5日协助霸州市公安局老堤派出所将犯罪嫌疑人李某抓获。2021年10月26日，霸州市公安局依法将犯罪嫌疑人李某移送廊坊市公安局广阳分局办理。2022年7月25日，廊坊市广阳区人民法院以被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并由原审法院确认的被告人许某从、赵某、王某冬的供述，同案犯牛某辉、孙某伟的供述，证人虞某、白某成、袁某阳、吴某愿、郭某文的证言，辨认笔录，许某从的微信转账记录截图，赵某的微信群成员手机截图，王某冬的微信转账记录、微信聊天截图，赵某的微信交易记录，河北省霸州市人民法院刑事判决书（2021）冀1081刑初462号，山东省滨州市滨城区人民法院刑事判决书（2015）滨刑初字第194号，廊坊市公安局广阳分局东方派出所出具的情况说明，霸州市公安局出具的受案登记表、立案决定书，霸州市公安局老堤派出所出具的情况说明，廊坊市公安局广阳分局起诉意见书廊广公（东）诉字［2022］0221号，河北省廊坊市广阳区人民检察院起诉书廊广检刑诉［2022］146号，河北省廊坊市广阳区人民法院刑事判决书（2022）冀1003刑初169号，被告人许某从、赵某、王某冬的到案经过，视听资料，被告人许某从、赵某、王某冬的户籍信息等证据在案证实，足以认定。
原审法院认为，被告人许某从伙同牛某辉、孙某伟为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人赵某伙同牛某辉为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人王某冬在计算机网络上出售赌博网站供他人使用，其行为已构成开设赌场罪；公诉机关指控罪名均成立。被告人许某从的辩护人辩称，被告人许某从与牛某辉、孙某伟不构成共同犯罪。经查，被告人许某从将参赌人员拉入牛某辉、孙某伟的赌博群，并与牛某辉、孙某伟共同管理该群，群成员均能通过三人代理的赌博网站参与赌博，故许某从与牛某辉、孙某伟构成共同犯罪，许某从辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人许某从犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人赵某揭发他人犯罪行为，协助抓捕犯罪嫌疑人，经查证属实，构成立功，且认罪认罚，依法可以减轻处罚；被告人王某冬认罪认罚，依法可以从轻处罚。三被告人的辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人王某冬因犯过失致人死亡罪，被山东省滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人许某从、赵某经社区矫正机构社区调查，符合缓刑适用条件，对二被告人可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨刑初字第194号刑事判决中被告人王某冬犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分。二、被告人王某冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；与王某冬犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人许某从犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。四、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人许某从违法所得人民币10000元、被告人赵某违法所得人民币10000元、被告人王某冬违法所得人民币9531元，依法予以追缴。
上诉人许某从主要提出其系单独犯罪，仅应对其个人参与的犯罪及获利数额承担法律责任，且其有自首情节，一审对其量刑过重。辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理，查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据一致。且上述事实和证据均经一、二审开庭质证，合法有效，本院依法予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，本院综合现有证据评判如下：上诉人许某从供述，其通过微信群进行赌博交易，牛某辉是群主，其和孙某伟、牛某辉共同管理，三人均负责往微信群里拉人，让参赌人员进行网上赌博。其拉入参赌人员大概十人左右，获利约一万元。同案犯孙某伟供述，许某从也跟其和牛某辉一起干赌博平台，三人都是代理，都拉人进群。同案犯牛某辉供述，许某从是做网络赌博的，后来和孙某伟一起干。其和许某从、牛某辉都是代理，拉参赌人员入群。以上供述与本案其他证据相互联系并印证，足以证实许某从与牛某辉、孙某伟共同实施犯罪行为的事实。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人许某从伙同牛某辉、孙某伟为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人赵某伙同牛某辉为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人王某冬在计算机网络上出售赌博网站供他人使用，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。廊坊市人民检察院撤回抗诉的决定，不违反相关法律规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条第二、三款、第三百八十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
一、准许廊坊市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人许某从的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　陈克祥

审判员　　冯政要

审判员　　张建华

二〇二三年十一月十五日

书记员　　周林芳