【案例分析】陈某开设赌场刑事二审刑事裁定书（环球国际、秦朝国际、大秦朝网赌代理）

东东

广东省广州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）粤01刑终1358号

原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某乐，男，1992年9月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年3月25日被羁押，同日被取保候审，同年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2022年1月29日被取保候审，2023年7月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人徐卫勇，广东锐锋律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。
广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人陈某乐犯开设赌场罪一案，于2023年8月23日作出（2023）粤0114刑初10号刑事判决，原审被告人陈某乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务，原审被告人陈某乐及其辩护人徐卫勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2020年5月份开始，被告人陈某乐在广东省东莞市地区，通过微信群朋友（另案处理）的推荐，使用手机下载安装了用于网络赌博的环球国际APP（曾用名称为秦朝国际APP、大秦朝国际APP），并注册账号（ID：37×××29）进行推广。上述APP以层层代理的方式发展下线玩家，被告人陈某乐使用上述自己账号的二维码进行推广成为代理，并为上述赌博应用程序招揽下级玩家，从下级玩家的每日业绩按照一定比例获得佣金提成。被告人陈某乐的代理账号（ID：37×××29）中直属下家为61人，团队人数为1011人，累计佣金为21247.87元。
2020年至2021年3月期间，被告人陈某乐在广东省东莞市地区，通过微信群朋友（另案处理）的推荐，使用手机下载安装了用于网络赌博的华人娱乐APP，并注册账号（ID：30×××97）进行推广。上述APP以层层代理的方式发展下线玩家，被告人陈某乐使用上述自己账号的二维码进行推广成为代理，并为上述赌博应用程序招揽下级玩家，从下级玩家的每日业绩按照一定比例获得佣金提成。被告人陈某乐的代理账号（ID：30×××97）中直属下家为25人，团队人数为109人，累计佣金为7995.9元。
原判认定的上述事实，有原审公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过，搜查、扣押材料，视听资料，电子数据，司法鉴定意见书，被告人陈某乐的供述、户籍证明及其对微信账号资料、赌博软件界面截图的签认等证据证实。
原判据此认为，被告人陈某乐无视国家法律，明知是赌博应用程序，仍长期担任代理并发展大量下线会员，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。依法应当对被告人陈某乐适用“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈某乐未直接接受投注，下线玩家的参赌频率、投注数额等均不受其控制或影响，其在开设赌场中参与程度不高，非法获利有限，可以认定为从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。被告人陈某乐归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人陈某乐犯有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；追缴被告人陈某乐的违法所得29243.77元，上缴国库。
上诉人陈某乐及其辩护人的上诉意见和辩护意见是：（1）陈某乐发展下线会员的时间在2021年3月之前，依法应当适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正之前的刑法，原判适用法律错误。（2）陈某乐发展的下线人员赌博活跃人员不多，下线人员不应都认定是参赌人员。（3）陈某乐在共同犯罪中起次要、辅助作用，且能如实供述，认罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求二审改判，对其从轻量刑。
经审理查明：自2020年5月至2021年9月，上诉人陈某乐在广东省东莞市地区，通过微信群朋友（另案处理）的推荐，使用手机下载安装了用于网络赌博的环球国际APP（曾用名称为秦朝国际APP、大秦朝国际APP），并注册账号（ID：37×××29）。陈某乐使用上述账号的二维码进行推广成为代理，为上述赌博应用程序招揽下级玩家，从下级玩家的每日业绩按照一定比例获得佣金提成。被告人陈某乐发展的直属下家为61人，团队人数为1011人，累计佣金为21247.87元。
2020年至2021年3月25日，上诉人陈某乐在广东省东莞市地区，通过微信群朋友（另案处理）的推荐，使用手机下载安装了用于网络赌博的华人娱乐APP，并注册账号（ID：30×××97）。陈某乐使用上述账号的二维码进行推广成为代理，为上述赌博应用程序招揽下级玩家，从下级玩家的每日业绩按照一定比例获得佣金提成。陈某乐发展的直属下家为25人，团队人数为109人，累计佣金为7995.9元。
上述事实有经一二审庭审出示并经控辩双方质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，搜查、扣押材料，视听资料，电子数据，司法鉴定意见书，户籍证明，微信账号、赌博软件界面截图资料，被告人陈某乐的供述等证据证实。
关于上诉人陈某乐及其辩护人所提上诉意见和辩护意见，经查：（1）陈某乐签认的环球国际APP截图证实，2021年3月之后陈某乐仍在获取业绩、奖励，直至归案前仍在发展会员并提取佣金，故其犯罪行为一直持续至2021年9月，原判适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正后的刑法并无不当。（2）司法鉴定意见书、陈某乐的供述等证据证实，陈某乐在赌博软件上累计发展直属下家86人、团队人数超千人，下家和团队人员均属于实际参赌人员或潜在的参赌人员，参赌是否活跃并不影响对参赌人员数量的认定。（3）陈某乐因涉嫌犯开设赌场罪曾被泌阳县公安机关羁押，在取保候审期间，不思悔改，仍利用环球国际赌博软件继续从事赌博业务，继续发展下线并提取佣金，直到再次被抓捕归案，主观恶性较大，应予从重处罚。原判根据陈某乐的地位作用，已认定其为从犯，并依法减轻处罚。所处量刑在幅度之内，并无不当。综上，上诉人陈某乐及其辩护人所提上述意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某乐无视国家法律，明知是赌博网站，仍长期担任代理并发展大量下线会员，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。鉴于上诉人陈某乐在开设赌场中所获佣金有限，根据其犯罪地位作用，应认定为从犯，依法对其减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长　徐　兵

审判员　文方遒

审判员　陈骏涛

二〇二三年十二月七日

书记员　孟祥礼

王泽慧
袁品珍