【案例分析】卢某开设赌场二审刑事裁定书（澳门新葡京网赌代理）

东东

河南省开封市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）豫02刑终347号

原公诉机关河南省兰考县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢志楠，曾用名卢志男，男，1987年4月2日出生，高中文化，无业，户籍所在地浙江省金华市东阳市，住浙江省东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年8月16日被兰考县公安局取保候审，经兰考县人民法院决定，于2023年10月19日被兰考县公安局逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人曲雅良，河南大梁律师事务所律师。
河南省兰考县人民法院审理河南省兰考县人民检察院指控原审被告人卢志楠犯开设赌场罪一案，于2023年10月31日作出（2023）豫0225刑初631号刑事判决。宣判后，原审被告人卢志楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员范前位出庭履行职务，上诉人卢志楠及其辩护人曲雅良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2019年6月份以来，被告人卢志楠为谋利，明知“澳门新葡京”为网络赌博平台的情况下，仍在“澳门新葡京”赌博平台进行网络赌博。2023年3月份被告人卢志楠在“澳门新葡京”赌博平台做代理，并发展8个下线在“澳门新葡京”赌博平台进行网络赌博（其中四个会员账号：×××79、×××86、×××5ｄ、ａ820613都是被告人卢志楠本人注册的），并按赌博金额的0.4%提取佣金，获利6116元。
另查明，2023年8月16日被告人卢志楠经公安机关电话传唤主动到案。
2023年8月16日被告人卢志楠退缴违法所得5万元至兰考县公安局。
上述事实，有书证卢志楠户籍证明、受案登记表、到案经过、情况证明、澳门新葡京网络赌博平台登入界面、卢志楠代理中心界面、在网络赌博平台充值页面、邀请码页面截图、卢志楠在赌博平台发展的下线会员列表、会员详情、赌博平台上级对下级的抽点比例截图、卢志楠在赌博平台收到的代理佣金报表、交易明细、河南省政府非税收入财政票据等，证人程某的证言，被告人卢志楠的供述与辩解等证据在卷予以证实。
根据以上事实和证据，兰考县人民法院认定被告人卢志楠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；对被告人卢志楠的违法犯罪所得6116元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人卢志楠上诉称：上诉人在案件侦查阶段退缴人民币5万元至兰考县公安局，无事实、法律根据。原判量刑过重，上诉人系自首且自愿认罪认罚，认罪态度较好，请求二审法院从轻处罚。
上诉人的辩护人辩称：上诉人具有诸多从轻情节，犯罪情节轻微，人身危险性小，请求二审法院对其宣告缓刑。
出庭检察员意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，建议法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢志楠为赌博网站担任代理并发展下线，其行为已构成开设赌场罪。关于卢志楠的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院已充分考虑了卢志楠系自首、自愿认罪认罚、积极退赃的从轻情节，并根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其判处的刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　周志峰

审 判 员　周超举

审 判 员　管小强

二〇二三年十二月二十五日

法官助理　李琳斐

书 记 员　毛英豪