【案例分析】张某、王某等开设赌场二审刑事裁定书（271娱乐网赌代理）

东东

四川省眉山市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）川14刑终30号

原公诉机关四川省眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，男，1991年8月5日出生，河北省枣强县人，初中文化，户籍地河北省衡水市枣强县，住河北省衡水市枣强县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年10月26日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审，同年1月19日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人黄某，四川达宽律师事务所律师。
辩护人彭某，四川达宽律师事务所律师。
原审被告人王某，男，1982年5月2日出生，甘肃省民勤县人，大专文化，户籍地陕西省咸阳市秦都区，住浙江省舟山市岱山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年11月4日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人董某，男，2000年4月16日出生，江苏省射阳县人，小学文化，户籍地江苏省射阳县，住上海市浦东新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年11月10日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人韩某，男，1994年3月28日出生，河北省枣强县人，小学文化，户籍地河北省衡水市枣强县，住河北省衡水市枣强县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年10月26日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人邹某，男，1989年5月18日出生，江苏省盱眙县人，初中文化，户籍地江苏省盱眙县，住江苏省无锡市新吴区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年11月2日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人张某2，男，1998年1月8日出生，河北省枣强县人，中专肄业，户籍地河北省衡水市枣强县，住河北省衡水市枣强县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年10月26日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人李某，男，2001年9月8日出生，河北省涞源县人，高中文化，户籍地河北省保定市涞源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年10月29日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
原审被告人章某，男，1993年10月8日出生，湖北省南漳县人，初中文化，户籍地湖北省南漳县，住江苏省昆山市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年11月7日被眉山市公安局东坡区分局取保候审。经眉山市东坡区人民检察院决定，于2023年10月18日被取保候审。经眉山市东坡区人民法院决定，于2024年1月2日被取保候审。
四川省眉山市东坡区人民法院审理四川省眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人张某1、王某、董某、韩某、邹某、张某2、李某、章某犯开设赌场罪一案，于2024年2月1日作出（2024）川1402刑初16号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省眉山市人民检察院检察员余某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人黄某、彭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：“797／271娱乐”平台系一款包含了热门、棋牌、捕鱼、电子、真人、电竞、彩票和体育等8个栏目的赌博网站，在该平台参与赌博需注册成为会员，填写个人姓名、手机号码等个人信息，并绑定银行卡。该平台除具有赌博功能外，会员还可以成为平台代理，并可以通过推广平台的方式发展下级会员，按比例赚取佣金。
被告人李某于2020年2月1日注册成为平台会员，后成为代理，向39人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币32925.09元。李某到案后退缴了违法所得1万元人民币。
被告人董某于2020年3月3日注册成为平台会员，后成为代理，向43人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币189482.58元。
被告人邹某于2020年6月11日注册成为平台会员，后成为代理，向30人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币139464.14元。
被告人韩某于2020年6月17日注册成为平台会员，后成为代理，向50人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币161412.4元。韩某到案后退缴了违法所得6万元。
被告人张某1于2020年7月20日注册成为平台会员，后成为代理，向17人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币274886.09元。张某1到案后退缴了4万元人民币。
被告人王某于2020年10月18日注册成为平台会员，后成为代理，向5人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币444217.65元。
被告人章某于2020年10月31日注册成为平台会员，后成为代理，向17人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币81422.76元。章某到案后退缴了违法所得2万元人民币。
被告人张某2于2020年11月24日注册成为平台会员，后成为代理，向33人推广该平台并接受投注，从中获取佣金人民币21245.67元。张某2到案后退缴了全部违法所得。
另查明，案发后张某1、韩某、邹某、张某2、李某、章某经公安机关电话通知到案，如实供述了自己的罪行。被告人王某、董某到案后如实供述了自己的罪行。民警从被告人韩某处查扣其退缴的违法所得60000元；从被告人张某1处查扣其退缴的违法所得40000元；从被告人李某处查扣其退缴的32950元，其中违法所得32925.09元，剩余部分其自愿作为罚金缴纳；从被告人王某处查扣其退缴的违法所得42000元；从被告人章某处查扣其退缴的违法所得20000元；从被告人张某2处查扣其退缴的22171元，其中违法所得21245.67元，剩余的925.33元张某2自愿作为罚金缴纳。在审理阶段，被告人王某退缴违法所得180000元，被告人董某退缴违法所得135000元，被告人邹某退缴违法所得100000元，被告人韩某退缴违法所得101412.4元，被告人章某退缴违法所得61422.76元。
原判以经过庭审质证的书证，证人证言，鉴定意见，被告人的供述等证据证实上述事实。
原判认为，被告人张某1、王某、董某、韩某、邹某、章某、李某、张某2为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪。王某、董某、张某1、韩某、邹某、章某、李某抽头渔利数额达3万元以上，属情节严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，八被告人起次要作用，是从犯，予以从轻或者减轻处罚；张某1、韩某、邹某、张某2、李某、章某经公安机关电话通知到案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚；王某、董某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚；八被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，予以从宽处理；八被告人主动退缴违法所得，酌定从轻处罚。根据八被告人犯罪的事实、行为、情节，决定对王某、董某、张某1、韩某、邹某、章某、李某减轻处罚，对张某2从轻处罚，同时对王某、董某、韩某、邹某、章某、李某、张某2宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十七条，第六十七条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元；二、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；五、被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；七、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；九、对被告人王某、董某、张某1、韩某、邹某、章某、李某、张某2退缴的违法所得予以追缴，对被告人王某剩余的违法所得222217.65元、对被告人张某1剩余的违法所得234886.09元、对被告人董某剩余的违法所得54482.58元、对被告人邹某剩余的违法所得39464.14元继续予以追缴。
原审被告人张某1以原判对其量刑过重为由提出上诉。
辩护人以相同理由为其辩护。辩护人出示银行缴款凭证、四川省眉山市东坡区人民法院收款票据，以证实张某1已经退清全部违法所得、预交罚金35000元。
四川省眉山市人民检察院提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。若经核实，张某1确实已经退清全部违法所得、预交罚金35000元，建议改判张某1缓刑。
二审经审理，对原判查明的事实和采信的证据予以确认。
二审另查明，上诉人（原审被告人）张某1已经退清全部违法所得、预交罚金35000元。该事实有银行缴款凭证、四川省眉山市东坡区人民法院收款票据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某1，原审被告人王某、董某、韩某、邹某、章某、李某、张某2为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪。王某、董某、张某1、韩某、邹某、章某、李某抽头渔利数额达3万元以上，属情节严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，八人起次要作用，是从犯，予以从轻或者减轻处罚；张某1、韩某、邹某、张某2、李某、章某经公安机关电话通知到案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚；王某、董某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚；八人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，予以从宽处理；八人主动退缴违法所得，酌定从轻处罚。根据八人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对王某、董某、张某1、韩某、邹某、章某、李某减轻处罚，对张某2从轻处罚，同时对王某、董某、韩某、邹某、章某、李某、张某2宣告缓刑。张某1退清全部违法所得、预交罚金35000元，系提前履行原判决确定的义务，虽具有悔罪表现，但不足以改变原判刑罚。
关于上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人提出的原判对张某1量刑过重的上诉理由、辩护理由。经查，张某1为赌博网站担任代理并接受投注，渔利数额达人民币274886.09元。原判根据张某1犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑其系从犯，具有自首、认罪认罚等量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元，量刑适当。故张某1及其辩护人的上诉理由、辩护理由均不成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　余　宁

审判员　马熙湘

审判员　邓胜果

二〇二四年四月二十三日

书记员　何雨婷