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时间：2024-7-7 10:33:25
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湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2024）湘04刑终30号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1986年4月9日出生于广东省中山市，高中文化，无业，户籍所在地及现住地广东省中山市，现住广东省中山市。2013年1月21日因犯非法拘禁罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑六个月；2017年8月15日因犯容留他人吸毒罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。因涉嫌开设赌场犯罪，2021年4月20日被祁东县公安局刑事拘留，于2021年5月19日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审，于2022年6月21日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住。2023年4月18日，经祁东县人民法院决定变更强制措施为取保候审，同年8月7日，经祁东县人民法院决定逮捕并于同日被执行逮捕。现押祁东县看守所。
辩护人曾文波，湖南裕生律师事务所律师。
原审被告人马某某，曾用名马某甲，男，1988年5月11日出生于广东省中山市，高中文化，无业，户籍地及现住地广东省中山市，因涉嫌开设赌场犯罪，于2021年4月20日被祁东县公安局刑事拘留，于2021年5月19日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审，于2022年6月21日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住，2023年4月18日，经祁东县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。
原审被告人杨某某，外号“阿水”，男，1987年8月7日出生于广东省信宜市，初中文化，无业，户籍地广东省信宜市，现住广东省中山市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2021年1月21日被祁东县公安局刑事拘留，于2021年2月20日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审，于2022年6月21日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住。2023年4月18日，经祁东县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。
原审被告人黄某甲，外号“狗仔旭”，男，1991年8月13日出生于广东省中山市，初中文化，无业，户籍地及现住广东省中山市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2021年1月25日被祁东县公安局刑事拘留，于2021年2月9日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审，于2022年6月21日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住。2023年4月18日，经祁东县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。
原审被告人缪某某，男，1990年6月5日出生于广东省中山市，小学文化，无业，户籍地及现住广东省中山市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2021年1月23日被祁东县公安局刑事拘留，同年2月9日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审，于2022年6月21日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住，2023年4月18日，经祁东县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某犯开设赌场罪一案，于二〇二三年十月十三日作出（2023）湘0426刑初128号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院于2024年1月3日立案，依法组成合议庭。经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2024年2月27日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员丁俊君、检察官助理罗宁宇出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人曾文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年，BB公司（未实际注册）入股澳门太阳城赌厅，成为股东级代理，并在该赌场开设大量账户，安排公司人员物色需要借款的大陆赌客，为大陆赌客在赌场内赌博提供筹码，并以提供赌资等方式招揽大陆赌客赴澳门赌博，根据赌客下注情况抽头渔利，赚取洗码佣金。
一、被告人黄某某的犯罪事实
2013年BB公司成立后，通过郑某某的介绍，黄某某加入BB公司，在BB公司先后担任扎数、趴仔、大档头和管理扎数。2013年至2014年间，黄某某跟随郑某某担任扎数，通过BB公司借款给赌客赌博抽水、转码获取每单500元至1,000元不等的提成。通过担任扎数黄某某获利约40万元。2015年至2016年11月间，黄某某担任BB公司的管理扎数，通过管理扎数可以获得下级扎数每人每个月缴纳1,000元至2,000元的管理费，黄某某通过管理BB公司的马某某、杨某某、缪某某、黄某甲等十余名扎数进行营利。同时在2015年开始，黄某某开始担任BB公司的大档头，手下有中档头余某某（已判决）、陈某某（主体身份不详）、张某（主体身份不详）、郑某某（澳门人）、刘某某（澳门人）等人及若干小档头和趴仔。通过手下的趴仔不断招揽内地赌客到BB公司借款赌博，黄某某在赌客赌博的过程中抽水获得利益后，再将抽水得来的资金按照公司内部规定比率分成。
2023年3月30日，祁东县公安局委托衡阳市明珠联合会计师事务所对黄某某开设赌场案的非法所得进行司法会计鉴定，经鉴定：2014年9月22日至2015年10月13日黄某某涉嫌赌资抽水金额为1,480,403.25元，按照BB公司内部比例计算大档头黄某某违法所得437,715.14元；2016年3月17日至11月29日涉嫌赌资抽水金额556,878.46元，按照BB公司内部比例计算大档头黄某某非法所得155,925.97元；核定黄某某做扎数以及扎数管理的非法所得为819,942.50元。黄某某开设赌场的非法所得折合人民币一百万元。
二、被告人杨某某的犯罪事实
2014年初，杨某某通过郑某某的介绍来到BB公司做事。杨某某在BB公司跟着黄某乙（外号阿巩）手下做趴仔、扎数，后杨某某在黄某某手下当扎数。2018年上半年，杨某某接替黄某某担当公司的扎数负责人。其主要职责是负责和公司的大档头对接工作，并安排公司里的扎数轮班做事，同时接受郑某某和赵某某的指令跟进借款赌客的抽水详情，接听各档头的借款、出码电话等以及提供本人名下的银行卡以供公司收取赌客的还款。2014年至2019年底杨某某通过在BB公司担当扎数以及扎数负责人期间，共获利折合人民币四十万元。
三、被告人马某某的犯罪事实
2015年，马某某根据BB公司的安排前往全国各地将赌客借款抵押给公司的车辆开至中山，拿赌客签好的欠条去收借款以及作为原告起诉借赌款不还的赌客，BB公司每天支付其300元至500元人民币一天的工资，通过诉讼手段帮公司追回赌债，每次额外获得2,000元的奖励，马某某非法获利20万余元。马某某同时提供自己的银行卡以供BB公司收取赌客还款，同时根据陈某某（未到案）的安排前往银行取款，累计取款将近1亿元人民币，从中非法获利人民币三十万元。
四、被告人黄某甲的犯罪事实
2014年，在黄某某的介绍下黄某甲进入到BB公司做扎数，主要是从公司账户上签筹码给赌客赌博、同赌客签订虚假借款合同，并记录赌客的输赢和抽水情况。2016年6月底左右，黄某甲提供其名下的四张银行卡收取赌客的还款并前往银行取现给陈某某。同时帮黄某甲根据陈某某的安排，以借款人名义通过诉讼手段帮BB公司向赌客赵某甲、郑某甲、杨某某追讨赌债。黄某甲共计非法获利折合人民币十七万元。
五、被告人缪某某的犯罪事实
2013年底，被告人缪某某在陈某某的介绍下进入到ＢＢ公司做事，2014年3月份左右，缪某某按照ＢＢ公司老板郑某某以及陈某某等人的安排在中山成立一个担保公司，负责办理赌客借款抵押车辆的相关工作，同时根据陈某某（未到案）的安排前往银行取款，2016年至2018年期间累计取款现金达1.408亿元，期间缪某某根据陈某某的安排，以借款人名义通过诉讼手段帮ＢＢ公司向赌客林某某、李某、汪某等人追讨赌债。缪某某共计非法获利人民币二十万元。
另查明，2021年4月16日，被告人黄某某在中山市三乡镇被民警抓获到案。2021年4月17日，被告人马某某在中山市三乡镇被民警抓获到案。2021年1月19日，被告人缪某某在中山市三乡镇被民警抓获到案。2021年1月20日，被告人杨某某在中山市三乡镇被民警抓获归案。2021年1月21日，被告人黄某甲在中山市东区被民警抓获到案。案发后，被告人黄某某、杨某某、马某某、黄某甲、缪某某分别向公安机关退缴违法所得人民币100万元、40万元、30万元、17万元、19.5万元。
上述事实，原审法院有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证实：1.接报案登记表、立案决定书、指定管辖文书；2.户籍资料；3.到案经过；4.身份信息及出入境记录查询结果；5.银行流水、账本、存取筹码记录；6.一般缴款书、民事判决书、刑事判决书；7.辨认笔录；8.电子数据提取笔录；9.司法鉴定意见；10.证人文某、王某、罗某、刘某、吕某的证言；11.被告人黄某某、杨某某、马某某、缪某某、黄某甲的供认和辩解；12.同案人余某某、肖某某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人黄某某以营利为目的，开设赌场、情节严重，其行为已构成开设赌场罪，被告人马某某、杨某某、黄某甲、缪某某明知他人为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务，仍介绍赌客借贷赌博并从中获利，其行为已构成开设赌场罪，均应当追究其刑事责任。本案系共同犯罪，黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。黄某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚。黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某认罪认罚，依法可以从宽处理。根据被告人黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害性及悔罪表现，结合社区矫正机关出具对马某某、杨某某、黄某甲、缪某某适用社区矫正的评估意见，决定对黄某某从轻处罚，对马某某、杨某某、黄某甲、缪某某从轻处罚并适用缓刑。五被告人的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行之前，还应适用《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百零三条第二款。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对黄某某还应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。三、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人缪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。六、被告人黄某某、杨某某、马某某、黄某甲、缪某某向祁东县公安局退缴的违法所得人民币100万元、40万元、30万元、17万元、19.5万元,均予以没收，由收缴机关祁东县公安局上缴国库，继续追缴被告人缪某某违法所得人民币0.5万元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄某某及其辩护人提出，1.一审判决量刑过重。本案公诉机关给出的量刑建议是有期徒刑两年以上，三年以下。且一审法院在认定黄某某违法所得的金额上较公诉机关起诉指控的金额降低了，应当在量刑建议上从轻或者减轻处罚，一审法院对黄某某以量刑建议顶格判处，量刑过重；2.黄某某的量刑相比其他同案犯较重，存在同案不同判的情形；3.黄某某监视居住的时间应当折抵刑期。黄某某于2022年6月21日被变更刑事强制措施为监视居住，祁东县公安局将黄某某及其同案犯统一安排依次指定在祁东县××路××号的各个房间内，黄某某的户籍地及居住地均在广东省中山市，对黄某某的监视居住系指定居所监视居住，应当折抵刑期。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定的事实清楚、罪名成立，一审判决对黄某某等五人均在法定的幅度内进行量刑，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某及原审被告人马某某、杨某某、黄某甲、缪某某以营利为目的，明知他人为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务，仍介绍大陆赌客借贷赌博并通过进行民事诉讼的方式追讨赌债，提供自己的银行卡以供公司收取赌客债款而从中获利，其行为均构成开设赌场罪。黄某某案发时已做到公司的大档头，手下管理中档头及小档头和趴仔若干，其开设赌场的违法所得折合人民币约一百万余元，系情节严重。本案系共同犯罪，黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。黄某某、马某某、杨某某、黄某甲、缪某某认罪认罚，依法可以从宽处理。黄某某及其辩护人提出，一审判决量刑过重，黄某某的量刑相比其他同案犯较重，存在同案不同判的情形。经查，黄某某等人开设赌场的行为从2013年一直持续到2020年，黄某某从扎数一直做到大档头，手下管理中档头及小档头和趴仔若干，赌客的管理及借款的金额均由其手下管理的人员掌握并向其汇报，其违法所得数额达100余万元，情节严重。因案件发生在2020年之前，对黄某某的行为应当适用《刑法修正案（十一）》施行之前的有关规定，对黄某某应当在三年以上进行判处，原审法院已综合考虑黄某某的各量刑情节对其从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，并无不当。故黄某某及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。黄某某及其辩护人还提出，对黄某某的监视居住系指定居所监视居住，应当折抵刑期。经查，黄某某等人由祁东县公安局于2022年6月21日变更强制措施为监视居住，监视居住的住处系由祁东县公安局统一租住在祁东县内，根据《刑事诉讼法》的相关规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。指定居所监视居住的期限应当折抵相应刑期，原审法院已下发补正裁定予以补正。故黄某某及其辩护人提出的该理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审法院认定上诉人黄某某，原审被告人马某某、杨某某、黄某甲、缪某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁晓亮
审 判 员 朱 瑶
审 判 员 凌 波
二〇二四年二月二十七日
法官助理 刘 瑜
书 记 员 肖淑文
校对责任人：朱瑶打印责任人：肖淑文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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