【案例分析】张雷开设赌场二审刑事裁定书（同城乐代理）

小代

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）湘31刑终159号

原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雷，男，1981年8月5日出生于黑龙江省哈尔滨市南岗区，硕士研究生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌开设赌场罪于2021年12月3日被刑事拘留，次日取保候审；2022年12月4日被刑事拘留（因疫情未被羁），同月8日被监视居住，2023年5月29日被逮捕。现羁押于凤凰县看守所。
辩护人杨晓春，湖南弘一（湘西）律师事务所律师。
湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控原审被告人张雷犯开设赌场罪一案，于二〇二三年六月三十日作出(2023)湘3123刑初114号刑事判决。原审被告人张雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，网址为×××.ｃｏｍ的“同乐城”网站，ＩＰ地址为45.200.70.193，归属地为南非，该网站为注册用户在线提供体育赛事、视讯直播、棋牌、电子游艺、彩票等网络赌博游戏。“同乐城”网站成立于2010年11月，拥有菲律宾博彩营业执照，注册用户达200万。赌民登录“同乐城”并注册后，通过点击网站充值页面进行充值，将人民币兑换为等额的网站游戏币“同乐币”，以“同乐币”在该网站在线参与体育、棋牌等各类赌博。“同乐城”作为网络赌博组织者，在线接受赌民投注，以赚取赌民充值的赌资作为网站“利润”。赌民如在“同乐城”赌博赢钱，可以实时将等额“同乐币”提现为人民币。“同乐城”网站系利用互联网组织赌博活动的网站。
“同乐城”赌博网站为非法牟利，在线招募网站代理，为代理设置网站专属链接，通过该专属链接注册的赌民，作为代理账户推广的玩家在该赌博网站进行赌博活动，以玩家人数、参赌活跃度、赌资总输赢等条件设置不同标准佣金计算佣金比例(30%至50%不等)，以网站“利润”作为佣金返还给该网站代理，利诱网站代理为网站招揽更多的赌民。
2014年下半年至2021年7月份，被告人张雷为牟取非法利益，受他人邀约在“同乐城”赌博网站注册代理账号×××ｏｎ，并绑定其名下一张中国工商银行卡6222××××5058、一张招商银行卡6214××××5073账户作为收取“同乐城”赌博网站支付的推广佣金代理账户。后张雷通过章鱼直播平台和自己创建的一个名为“杜大粉丝”ＱＱ群，推广介绍“同乐城”赌博网站，招揽参赌人员100余名在“同乐城”赌博网站注册登录，并在网站内进行体育博彩、电子竞技比赛博彩、真人在线发牌赌博、电子赌博、购买彩票等赌博活动以赚取佣金。“同乐城”赌博网站负责统计张雷推广链接下的赌民参赌活跃度、总盈利等情况，按月计算佣金数额，最后按照事先制定的返佣比率给张雷返利，将赌场“利润”作为佣金形式转账至张雷绑定的两个收佣银行账户。
2023年2月20日,经湖南凯元会计师事务所有限公司审计，从2014年11月9日截止到2021年7月8日，张雷收取并提现“同乐城”赌博网站支付的佣金共计2724989元。
原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的接报案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，户籍证明，到案经过，司法会计鉴定报告书，电子邮件，远程勘验笔录，银行流水，证人证言，被告人的供述等证据证明。
原判认为，被告人张雷为牟取非法利益，明知他人利用互联网组织赌博活动，仍为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，涉案数额达2724989元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。本案系有预谋的共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张雷起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人张雷当庭翻供，其坦白不成立。经审查公诉机关对被告人的量刑建议适当，对判处有期徒刑四年的量刑建议予以采纳。被告人张雷的违法所得依法予以追缴，上缴国库。据此判决：一、被告人张雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元；二、被告人张雷的违法所得2724989元，予以追缴，上缴国库。
上诉人张雷提出，原审认定违法所得2724989元不当，其违法所得只有90万元；另请求对其从轻处罚。
其辩护人称，上诉人张雷具有从犯、初犯等从轻的量刑情节，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张雷为非法牟利，明知他人利用互联网组织赌博活动，仍为赌博网站充当代理，招募会员参与赌博，并从中以赚取佣金的方式获取利润，其行为构成开设赌场罪，系情节严重。在共同犯罪中，张雷起辅助作用，是从犯，可减轻处罚。张雷提出，原审认定违法所得2724989元不当，其违法所得只有90万元。经查，张雷使用2个银行账户申请提现53笔合计金额2724989元的事实，有银行流水、鉴定意见、其供述相互印证，足以认定。故该辩解理由不能成立，本院不予支持。张雷及其辩护人提出，请求对张雷从轻处罚。经查，张雷违法所得人民币2724989元，远超开设赌场“情节严重”的认定标准，亦未退缴其违法所得，且原审已经认定其从犯并减轻处罚，结合其犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度原审对其判处的刑罚适当。故该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　马如刚

审 判 员　向　昉

审 判 员　叶明生

二〇二三年八月二十九日

法官助理　江　波

书 记 员　姜婷婷