【案例分析】李某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（金福网赌代理）

东东

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）桂08刑终191号

原公诉机关平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1985年1月8日出生，大专文化，住柳州市柳北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2022年3月4日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人李某涉嫌犯开设赌场罪一案，于2023年6月6日作出（2022）桂0821刑初563号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案案卷、讯问上诉人李某，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2019年下半年，被告人李某经他人介绍在“金福”网络赌博平台进行投注赌博，后通过平台客服注册代理账号“×××18”，发展了黄某、钟某、马某等人作为其下线会员，并通过平台接受充值投注抽取返利。经鉴定，李某使用的代理账号×××18在2021年9月至2022年2月期间获利69567.08元。
经江西开元司法鉴定中心、江西信德会计师事务所有限责任公司鉴定，并经本院审查认定周某等人名下196个银行账户与“金福”网络赌博平台存在关联，被用以划转赌资。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、指认照片、转账联系人记录、户籍证明、微信支付交易明细证明、银行账户历史明细、公安机关出具的情况说明及手机截图照片、司法鉴定意见书、司法会计鉴定报告、证人李某、苏某、黄某、钟某、马某的证言、辨认笔录及照片、电子证据检查工作记录、手机报告、手机二台、被告人李某的供述。
原判认为，被告人李某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，以网络赌博方式开设赌场,情节严重,其行为已触犯了刑律，构成开设赌场罪，应受刑事处罚。被告人李某利用网络组织赌博活动，渔利数额累计达6万余元，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人李某退出违法所得人民币69567.08元，没收上缴国库；随案移送的作案工具苹果牌手机（ＭＥＩＤ：35484709537795）一台以及华为牌手机（ＭＥＩＤ：Ａ00000ＢＥＣ6Ａ0ＥＦ）一台，予以没收；三、对周某等人名下196个银行账户内的涉案资金（具体详见附件列表）予以追缴，没收上缴国库，由平南县公安局依法处理。
上诉人李某提出，其对一审认定代理账号×××18的数据收集、提取方式及获利数额均有异议；黄某、马某的证言不应采纳。请求对其以赌博罪定罪量刑，从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审的相同。
原判认定本案事实的证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，证明本案事实，并经一审法庭庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，以网络赌博方式开设赌场,情节严重,其行为构成开设赌场罪。李某利用网络组织赌博活动，获利数额累计达6万余元，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人李某提出，其对一审认定代理账号×××18的数据收集、提取方式及获利数额均有异议；黄某、马某的证言不应采纳，经查，公安机关在抓获李某时从其长期使用的华为手机上的浏览记录中发现有多次“金福”赌博网站的后台登录记录，点击进去后发现默认账号为“×××18”，并且保存有密码，办案民警根据浏览记录找到证人黄某、钟某、马某制作了询问笔录；证人黄某、钟某、马某的证言系公安机关依法制作，与微信支付交易明细证明、银行账户历史明细、证人李某、苏某的证言能够相互印证；司法鉴定意见书、司法会计鉴定报告系由具备法定鉴定资质的鉴定机构依照合法的鉴定程序作出，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确、客观，且与本案的其他证据能够相互印证，足以认定李某的犯罪事实。综上，上诉人李某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　陆守全

审 判 员　陈　坚

审 判 员　陈　仪

二〇二三年七月二十五日

法官助理　黎铭华

书 记 员　周少华