|
|
|
时间：2024-8-14 10:38:06
| 阅读：52 |
显示全部楼层
|
江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2023)苏12刑终62号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某，女，1993年9月29日出生，无业，住安徽省舒城县。因本案分别于2020年9月4日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人刘通，北京市炜衡（泰州）律师事务所律师。
原审被告人胡某某，男，1991年8月6日出生，水电工，住河南省新乡市获嘉县。因本案于2020年10月14日被刑事拘留，分别于2020年11月13日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审。
原审被告人洪某某，男，1983年10月23日出生，公司员工，住福建省厦门市同安区。因本案于2020年10月15日被刑事拘留，分别于2020年11月14日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人程某某，男，1996年7月9日出生，无业，住四川省什邡市。因本案于2020年10月29日被刑事拘留，分别于2020年11月27日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人柳某某，女，1991年10月9日出生，无业，住四川省乐山市市中区。因本案于2020年10月29日被刑事拘留，分别于2020年11月27日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人彭某某，女，1998年2月18日出生，无业，住江西省萍乡市芦溪县。因本案于2020年10月30日被刑事拘留，分别于2020年11月27日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人蒋某某，女，1982年6月30日出生，无业，住湖北省监利市。因本案于2021年3月20日被刑事拘留，分别于2021年4月19日、2022年3月31日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人王某某，男，1992年9月27日出生，公司员工，住四川省内江市资中县。曾因嫖娼，于2018年1月7日被成都市公安局锦江区分局行政拘留三日。因本案分别于2021年4月1日、2022年3月31日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕，羁押一日后因身体原因于次日释放，同年4月18日被取保候审。
原审被告人曾某，男，1989年3月15日出生，公司员工，住四川省什邡市。因本案于2020年9月3日被刑事拘留，分别于2020年10月3日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人王某，男，1993年6月15日出生，货车司机，住四川省什邡市。因本案于2020年9月16日被刑事拘留，分别于2020年10月16日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人何某，男，1996年7月24日出生，无业，住四川省成都市新都区。因本案于2020年9月16日被刑事拘留，分别于2020年10月16日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审,于2023年3月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人李某某，男，1991年6月25日出生，货车司机，住四川省崇州市。因本案于2020年9月16日被刑事拘留，分别于2020年10月16日、2021年11月16日、2022年11月15日被取保候审。
江苏省靖江市人民法院审理江苏省靖江市人民检察院指控原审被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某、洪某犯开设赌场罪一案，于2023年3月29日作出（2021）苏1282刑初677号刑事判决。原审被告人洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年6月7日、9月7日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务。上诉人洪某及其辩护人刘通到庭参加诉讼。期间,根据检察机关建议，本院于2023年7月5日决定延期审理，同月31日恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：2018年左右，王某某甲等人在菲律宾马尼拉市珍珠大厦成立网络赌博犯罪组织，先后建立、运行“38棋牌”“某某棋牌”“开心棋牌”等网络赌博平台，利用信息网络组织赌博活动，并在国内大肆招揽赌客和赌博平台代理。该犯罪组织以公司化运行，每个赌博平台下设主管、组长、客服、回访等职位，以高额工资等方式吸引、招募被告人胡某某、洪某某等人为平台工作人员，维护赌博平台的正常运转，发展被告人曾某、洪某等人为“银商”，为赌博平台提供资金结算服务等。截至2021年3月，仅“某某棋牌”赌博平台即有注册的认证赌客88355人，赌客充值人民币428551895元（以下未标注币种均为人民币）。具体分述如下：
1.2019年10月至2020年2月初，被告人胡某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台客服，从中非法获利8391元。
2.2018年11月至2020年1月间，被告人洪某某在上述赌博公司工作，主要充当赌博平台客服，从中非法获利122100元。
3.2018年6月至2020年9月间，被告人程某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台客服，并担任副组长，从中非法获利191000元。
4.2019年6月至2020年9月间，被告人柳某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台客服，从中非法获利111950元。
5.2018年4月至2020年6月间，被告人彭某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台客服，从中非法获利243100元。
6.2019年11月至2021年1月间，被告人蒋某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台回访、客服，从中非法获利129300元。
7.2018年5月至2020年7月间，被告人王某某在上述赌博公司工作，主要充当“某某棋牌”平台客服，从中非法获利168170元。
8.2020年1月至4月间，被告人曾某、王某、何某三人合伙，明知“某某棋牌”系网络赌博平台的情况下，仍开立“银商”账户，成为“某某棋牌”赌博平台充值代理，为平台提供资金结算服务，通过向“某某棋牌”赌博平台购买用于赌博结算的分数后给赌客充值，从中获取平台2%的返利。后又吸收被告人程某某入伙，并雇请被告人李某某从事日常充值工作。期间，被告人曾某、王某、何某共帮助平台收取赌资计17562000元，获利至少351239.98元，其中，被告人李某某参与收取赌资490000元，获利至少3000元，被告人程某某获利至少17942元。
9.2020年4月至5月间，被告人洪某明知“某某棋牌”系网络赌博平台的情况下，仍开立“银商”账户，成为“某某棋牌”赌博平台充值代理，为平台提供资金结算服务，通过向“某某棋牌”赌博平台购买用于赌博结算的分数后给赌客充值，从中获取平台2%的返利。期间，被告人洪某帮助平台收取赌资计6425438元，获利至少128252.62元。
被告人王某、何某、李某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、洪某归案后如实供述自己的罪行。
案发后，靖江市公安局依法扣押被告人洪某苹果iPad1部；被告人曾某退出违法所得80000元、被告人王某退出违法所得80000元、被告人李某某退出违法所得10000元、被告人洪某退出违法所得131000元，均暂存该局。
本案审理期间，被告人胡某某退出违法所得8391元、预缴财产刑保证金6000元，被告人李某某预缴财产刑保证金6000元，被告人洪某预缴财产刑保证金40000元。另，新乡市获嘉县司法局对被告人胡某某的平时表现、社区监管条件等进行了调查，经调查评估后认为被告人胡某某适用社区矫正社会危险性较小，对所居住的社区影响较小；什邡市司法局对被告人李某某的平时表现、社区监管条件等进行了调查，什邡市司法局经调查评估后认为被告人李某某符合社区矫正条件，但执行地为四川省崇州市较为适宜。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人王某甲、王某乙、赵某、马某、方某的证言，公安机关调取的涉案赌博公司的工作流程、绩效考核表、赌客用户数据、赌客充值数据、银商充值数据、银行账户交易明细，制作的电子数据侦查实验笔录、网络在线提取笔录等，出具的扣押清单、扣押笔录、提取笔录、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，以及被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某、洪某的供述等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某，明知是赌博网站而受雇从事客服等工作，并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪；被告人曾某、王某、何某、程某某、李某某、洪某，明知是赌博网站，而提供资金结算服务，其行为均已构成开设赌场罪,其中，被告人洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、洪某属情节严重，均应依法惩处。被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某、洪某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人王某、何某、李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、洪某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某、洪某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理；被告人蒋某某在审理阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人王某某有劣迹，故酌情从重处罚。综上，本院决定对被告人洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、洪某减轻处罚；对被告人胡某某、李某某从轻处罚。根据被告人胡某某、李某某的犯罪情节、悔罪表现，结合相关审前调查评估意见，考虑对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故均给予一定的考验期限。
综上，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人程某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人柳某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人蒋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。十一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。十二、被告人洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。十三、责令被告人洪某某退出违法所得人民币十二万二千一百元、被告人程某某退出违法所得人民币十九万一千元、被告人柳某某退出违法所得人民币十一万一千九百五十元、被告人彭某某退出违法所得人民币二十四万三千一百元、被告人蒋某某退出违法所得人民币十二万九千三百元、被告人王某某退出违法所得人民币十六万八千一百七十元，均予以没收，上缴国库；责令被告人曾某、王某、何某、程某某共同退出剩余违法所得人民币十八万一千二百三十九元九角八分（其中被告人程某某的退赃限额为人民币一万七千九百四十二元），予以没收，上缴国库；被告人胡某某退出的违法所得人民币八千三百九十一元、被告人曾某退出的违法所得人民币八万元、被告人王某退出的违法所得人民币八万元、被告人李某某退出的违法所得人民币一万元、被告人洪某退出的违法所得人民币十二万八千二百五十二元六角二分，均予以没收，上缴国库；被告人洪某退出的剩余人民币二千七百四十七元三角八分，予以发还。十四、公安机关依法扣押的被告人洪某的苹果iPad一部，予以没收，上缴国库。
上诉人洪某上诉称，其仅实际非法获利4万余元，且系从犯，认罪认罚，请求二审对其改判缓刑。
其辩护人提出：1.洪某在多次讯问笔录中提到其将非法获利与杨某某四六分成，并提供了杨某某的身份证复印件，一审对洪某的违法所得数额认定有误，建议进一步查明该节犯罪事实；2.洪某主动停止犯罪行为，属于犯罪中止；3.洪某系自动投案，依法构成自首;4.洪某提供同案犯准确身份信息，协助公安机关抓捕，构成立功；5.洪某有多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，且其所在社区愿意对其监管，建议二审从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判决认定洪某开设赌场犯罪的基本事实及罪名正确，另根据二审补查材料，可以认定上诉人洪某系与同案人杨某某共同为赌博平台提供“银商”服务，并约定对非法获利进行分成，故原审认定洪某实际非法获利数额不当；鉴于上诉人洪某归案后已将非法获利全部退出，且认罪悔罪，可以对其从宽处罚，具体刑罚由法院酌情判处。
二审经审理查明的犯罪事实与原审判决（总述及具体分述的第一节至第八节）认定的事实相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院均予以确认。
二审另查明：2020年4月至5月间，上诉人洪某明知“某某棋牌”系网络赌博平台，与杨某某（另案处理）共谋开立“银商”账户，充当“某某棋牌”赌博平台充值代理，为平台提供资金结算服务，并约定四六分成，二人通过向“某某棋牌”赌博平台购买用于赌博结算的分数后给赌客充值，从中获取平台2%的返利，上诉人洪某及杨某某帮助平台收取赌资共计6425438元，共同获利128252.62元，扣除相关费用后，上诉人洪某至少获利四成。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.上诉人洪某的供述及辨认笔录，证实在微信公众号“舒城百事通”上面看到一招聘客服的信息，后其在“38”开头的赌博网站帮赌客充值。工作群里有一个叫杨某某的人联系其，介绍了“某某棋牌”赌博网站，称其可以自己开一个台子，专门帮赌客在这个网站里充钱，每天可以保证几十万流水，佣金可以拿2％。其不会操作，杨某某称有团队，其负责在上分网站里给赌客充值即可。要想在这个赌博网站里开台子给赌客充钱，首先需要有一个五万块钱的押金和五万块钱的运行费。2020年4月9日决定做代理后，杨某某拉其进了一QQ群，都是管理人员。群建好当天，就有人在群里发了两个银行卡号，其按照要求往这两张卡里各打了五万元，杨某某推给其的那个QQ好友发了一个网址和里面的账户、密码，网址对应的网站就是上分网站。其打了十万元后，就可以通过网址里账户给“某某棋牌”赌博网站的赌客充值，银商标识是612，每个银商只可以挂四个微信号在上面。杨某某说有专门的团队，其只负责给赌客在赌博网站上充值，杨某某有专门的“收米人”，也就是操作这些微信号的人，赌客是把钱充值到这些微信里，“收米人”再通过微信联系其，告诉其赌客的ID和充值金额，确认收到钱，其再通过上分网站给赌客把钱充到“某某棋牌”对应的网站账户里。其转给“某某棋牌”赌博网站用来给赌客充值赌资的钱，除去不做之后平台退的50000元，共计是6425438元。其与杨某某约定四六分成，杨某某六成，其四成。在其做银商期间，主要是其和尹某两个人做，姐姐洪某过来玩了几天就走了。其使用一台ipad、一部黑色的iphone手机以及一台笔记本电脑进行操作，ipad已被公安机关扣押，黑色的iphone手机以及笔记本电脑扔掉了。
其于2023年6月8日补充供述：其曾经上传了一张杨某某的身份证照片到qq空间，和杨某某视频过。其和杨某某四六分成，每天结算，杨某某可以从“某某棋牌”平台看到所有充值数据，按照数据分成。杨某某曾发给其一张汇总的截图，截图里面显示就是612的银商名称，显示每24小时内充值到“某某棋牌”平台账户的总金额，充值的总金额平台有2%的返点，返点的总金额也会显示。如果其不按照返现金额的六成给杨某某，他就直接可以在平台上把所有的收款方式下掉，就收不到赌客的钱，有一次其跟杨某某之间因为利润分成的事情发生矛盾，他就直接通知平台把所有的收款方式下了。在做银商期间，杨某某会帮其在平台的充值界面上面多挂几个612银商收款的微信，这样就会有更多的赌客选择来充值，流水多赚的钱就多。其辨认出杨某某。
其于2023年8月23日补充供述：其通过微信转账给杨某某的两个微信，其中一个号的昵称是“香叶”，其他微信昵称不记得。其和杨某某是四六分成，分成的钱是扣除了人工费之后，再结算分成。人工费是200元一个人，两个人400元，这是惯例。实际上这个台子是其与表姐尹某操作，因为欠其钱，所以尹某的人工费就抵扣了欠款。从2020年4月9日到5月26日，一共48天，4月9日和5月26日当天没有人工费，其作为银商一共获利128223元，扣除人工费18400元，109823元是其和杨某某分成的钱，其占四成，就是43929.2元，也就是实际赚的钱。后来不想做银商，杨某某转了10000元钱给其，让其缓一缓。
2.同案人杨某某的供述笔录，证实其在“38棋牌”做客服时洪某是一个银商下面的工作人员，其在群里跟洪某聊的比较好，知道她是安徽人，视频过，但不记得长相。洪某和其提过做银商很赚钱，其找“38棋牌”的主管“强哥”帮问一下“某某棋牌”的主管能不能增加一个银商，其找人申请的银商，所以提出来由其做对接，把洪某和“某某棋牌”网络赌博平台的工作人员都拉到一个qq群里，洪某也有两三个qq号在群内，“某某棋牌”的工作人员把开银商需要的资料和程序发在群里，洪某提供资料，同时给了五万押金，是“6”开头的银商台子，“某某棋牌”的工作人员把洪某的这些收款渠道挂到赌博网站上，赌客就可以把钱打给洪某，洪某根据“某某棋牌”的工作人员提供的一个后台登陆网址来给赌客充值赌资。我们约定四六分成，其四洪某六，洪某说太高了，改成三七，其三她七。洪某从4月底开始做，一个月左右觉得没赚多少钱，每天还要24小时熬着，就不想做了，联系“某某棋牌”的工作人员把押金退了回来。当时“某某棋牌”和“38棋牌”在一个办公室里，其是“38棋牌”的客服，拿不到“某某棋牌”的数据，就经常找“某某棋牌”的工作人员要洪某银商的数据，数据里面包括洪某帮赌客充值的总金额以及平台返还给洪某的2%的返利，拿到数据后把数据发给洪某，结算其好处费。期间，其找“某某棋牌”的工作人员，帮洪某在赌博平台上多挂一个微信号，这样赌客找洪某充值的几率就会提高，然后其也会时不时拿平台数据出来，告诉洪某她的充值金额跟其他银商比起来是高还是低。其找的“某某棋牌”工作人员挺多的，不会盯着一个人要数据。洪某用好几个微信号给其转过钱，其收钱的微信号是“永恩”的微信，微信号是“Formeyang”。6月份洪某联系其称不做了，让其给她三万块钱，后来其转了一万块给她，她收到后把我拉黑了。
杨某某于8月1日供述：其找“某某棋牌”的工作人员要洪某这边赌客充值的数据，然后和洪某结算分成。其和洪某商议的是六四分成，其拿六成，洪某拿四成，后面不太记得是六四分成还是五五分成，反正其至少是分到了五成好处，至多是分到了六成的好处，分到了三万元以上的好处，具体记不清了。
杨某某于8月2日供述：其和洪某的分成是扣除洪某处人工工资等成本之后，再和洪某分，洪某称她一共有四个工作人员，每人每天400元工资，一天的成本在1600元左右，把人工工资1600元成本剔除后，再和洪某按六四或者五五分成，是一天一结，通过洪某的微信“无声”和“无敌小金刚”转到“永恩”的微信账号，如果洪某当天的赌客的充值提成没有这么多，还会倒贴，亏损也是按分成的比例来双方担着。洪某给其转账的分成共计23885元，另外5月2日其转给洪某1562元就是提成扣除掉人工工资算下来亏本的金额，其共计获利至少3万元。后来又转给了洪某包括10009元在内的共计1万多元，剩下的钱被其消费了。
3.原审被告人程某某的供述及辨认笔录，证实一个四川人是“38棋牌”平台的客服，二人不是很熟悉，当时其在“某某棋牌”平台做副组长的时候，对方会隔三岔五找其要“某某棋牌”平台一银商的数据给他，其有权限可以看到银商数据，给了他要的数据，具体哪个银商不记得了。其辨认出该“四川人”为杨某某。
4.证人尹某的证言，证实2020年4月，其帮助表妹洪某帮“某某棋牌”的赌博网站上面充值赌资，一天200块钱。洪某负责早上8点到晚上10点之间，其负责晚上10点到早上8点之间。赌博网站的人会通过微信联系，给其发赌客的ID和赌客需要充值的金额，然后其确认钱已经到账上后，就通过洪某的一台笔记本电脑登录的上分平台，帮赌客把赌资充值到赌博网站上面。做到5月底，因为洪某跟赌博网站的人分钱出现了矛盾，就没有再做。
5.证人颜某的证言，证实2020年3、4月间，洪某以用于淘宝刷单为由，向其与其老婆借了7张银行卡及2个支付宝账户的事实。
6.证人周某的证言，证实其与洪某系男女朋友，2020年4月，洪某使用其支付宝账户为赌博网站代充赌资的事实。
7.电子数据侦查实验笔录、网络在线提取笔录、在线提取录像等，证实公安机关侦查技术人员通过“某某棋牌”后台权限，登录赌博平台管理系统，提取银商充值数据、代理数据、赌客用户数据、平台主界面、赌博游戏界面等电子数据的情况。
8.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录，证实公安机关依法扣押上诉人洪某用于充值赌资的苹果iPad1部及提取相关数据的情况；公安机关自杨某某处扣押其vivo牌手机一部，查询了杨某某自2020年4月1日至2020年6月30日的微信交易流水，反映了洪某与杨某某间的微信转账情况。
9.银行账户交易明细，赌客用户数据、赌客充值数据、银商充值数据，证实上诉人洪某的银行账户充值赌资的情况；截至2021年3月4日，“某某棋牌”赌博平台注册赌客以及赌客充值情况，其中上诉人洪某经营管理的612银商账户，通过其、颜某、尹某、严某某建设银行、中信银行、民生银行等银行卡向“某某棋牌”赌博平台转账6425438元，账户余额256.14元以及该赌博平台以充值赌资的2%作为利润转入612银商账户。证人尹某、洪某的证言，证实2020年4月，其帮助被告人洪某为“某某棋牌”赌博网站充值赌资的情况。
10.接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实本案的案发、侦破及上诉人洪某、同案人杨某某的归案情况。
11.人员基本信息、一般缴款通知书，证实上诉人洪某的基本身份信息以及退出违法所得、预缴财产刑保证金情况。
12.调查评估意见书，证实上诉人洪某的审前调查评估情况。
关于上诉人洪某及其辩护人提出“一审认定其违法所得数额认定有误，其系与杨某某四六分成，实际仅非法获利4万余元”的上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员提出“一审认定洪某实际非法获利不当”的出庭意见，经查，在卷的一、二审证据证实，上诉人洪某系与同案人杨某某共同计议、分工负责，为网络赌博平台充当充值代理，开立“银商”账户为赌博平台提供资金结算业务，帮助赌博网站收取赌资，并按照转账金额的2%获取好处，二人共同非法获利128252.62元，该款项均结算至洪某所掌控的银行账户内，并由洪某按照事先约定的比例分成，在扣除相关费用后，洪某实际获利四成，故对该上诉理由及辩护意见中的合理部分本院予以采纳。
关于辩护人提出“洪某系主动停止犯罪行为，构成犯罪中止”的辩护意见，经查，本案上诉人洪某明知“某某棋牌”为赌博网站，仍为该平台担任代理，提供资金结算服务，并从中非法获利，其犯罪行为已经实行完毕，系犯罪既遂，其在被公安机关查获前主动退出犯罪活动，主观恶性相对较小，可以作为量刑情节予以考虑，但不影响犯罪既遂认定，故该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出“洪某系自首”的辩护意见，经查，洪某系被公安机关抓获归案，主观上没有主动投案、自愿就本案犯罪事实接受公安机关处置的认识与意愿，依法不构成自首，该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出“洪某提供同案犯准确身份信息，协助公安机关抓捕，构成立功”的辩护意见，经查，洪某提供的是同案人的基本身份信息，属于犯罪分子应当供述的范畴，洪某并无协助公安机关抓捕同案人的行为，本案系司法机关根据洪某提供的信息经侦查研判抓捕同案人，洪某依法不构成立功，但鉴于洪某有主动供述同案人犯罪事实及身份信息，对抓捕同案人归案起到一定作用，可以酌情予以从轻处罚，该辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人洪某及其辩护人提出“洪某归案后自愿认罪认罚，并已退出全部违法所得、预缴罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员提出“可对洪某从宽处罚”的出庭意见，经查，洪某与他人共同为开设赌场犯罪提供资金结算服务，系从犯，且犯罪时间较短，后亦自行退出犯罪，主观恶性相对较小，综合考虑其犯罪行为、归案后的认罪悔罪表现，可以对其适用缓刑，对该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某，明知是赌博网站而受雇从事客服等工作，并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人洪某及原审被告人曾某、王某、何某、程某某、李某某，明知是赌博网站，而提供资金结算服务，其行为均已构成开设赌场罪,其中，上诉人洪某及原审被告人洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某属情节严重，均应依法惩处。上诉人洪某及原审被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。原审被告人王某、何某、李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻或减轻处罚。上诉人洪某及原审被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人洪某及原审被告人胡某某、洪某某、程某某、柳某某、彭某某、王某某、曾某、王某、何某、李某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理；原审被告人蒋某某在一审审理阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审被告人王某某有劣迹，故酌情从重处罚。综上，决定对上诉人洪某及原审被告人洪某某、程某某、柳某某、彭某某、蒋某某、王某某、曾某、王某、何某减轻处罚；对原审被告人胡某某、李某某从轻处罚。根据上诉人洪某、原审被告人胡某某、李某某的犯罪情节、悔罪表现，结合相关审前调查评估意见，考虑对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故均给予一定的考验期限。原审判决认定的胡某某、洪某某、程某某等十一人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，依法予以维持；因二审期间出现新证据，原审判决认定洪某开设赌场犯罪事实的相关情节本院予以更正，对上诉人洪某在原判刑罚不变的情况下，依法给予其一定的缓刑考验期限。
据此，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省靖江市人民法院（2021）苏1282刑初677号刑事判决主文第一至十一项、第十三、十四项，即被告人胡某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元；被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元；被告人程某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币五万元；被告人柳某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人蒋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；责令被告人洪某某退出违法所得人民币十二万二千一百元、被告人程某某退出违法所得人民币十九万一千元、被告人柳某某退出违法所得人民币十一万一千九百五十元、被告人彭某某退出违法所得人民币二十四万三千一百元、被告人蒋某某退出违法所得人民币十二万九千三百元、被告人王某某退出违法所得人民币十六万八千一百七十元，均予以没收，上缴国库；责令被告人曾某、王某、何某、程某某共同退出剩余违法所得人民币十八万一千二百三十九元九角八分（其中被告人程某某的退赃限额为人民币一万七千九百四十二元），予以没收，上缴国库；被告人胡某某退出的违法所得人民币八千三百九十一元、被告人曾某退出的违法所得人民币八万元、被告人王某退出的违法所得人民币八万元、被告人李某某退出的违法所得人民币一万元、被告人洪某退出的违法所得人民币十二万八千二百五十二元六角二分，均予以没收，上缴国库；被告人洪某退出的剩余人民币二千七百四十七元三角八分，予以发还；公安机关依法扣押的被告人洪某的苹果iPad一部，予以没收，上缴国库。
二、撤销江苏省靖江市人民法院（2021）苏1282刑初677号刑事判决主文第十二项，即被告人洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。
三、上诉人（原审被告人）洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周军生
审判员 高红祥
审判员 徐 佼
 二○二三年九月七日
法官助理陈红梅
书记员李雪晨
附录法律条文：
2006年《中华人民共和国刑法修正案（六)》修正的
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
|
|
