【案例分析】徐某开设赌场二审刑事裁定书（BOB网赌代理）

东东

湖北省咸宁市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）鄂12刑终151号

原公诉机关：湖北省通城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：徐某，男，1988年10月23日出生，，大专文化，务工，户籍地湖北省通城县，住通城县。因赌博，于2012年5月17日被武汉市XX局武昌区分局行政拘留三日；因犯诈骗罪，于2018年2月11日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二千元。因本案于2022年12月19日被通城县XX局取保候审。
湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人徐某犯开设赌场罪一案，于2023年7月6日作出（2023）鄂1222刑初190号刑事判决。宣判后，徐某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人徐某并审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2019年5月，被告人徐某为下注赌球使用手机下载一款名为ＢＯＢ的境外网络赌博软件，注册账号后担任该软件的代理，通过在ＱＱ群发送下载赌博软件链接等方式，发展万某、张斌等多名下线参赌。徐某每月按照下线参赌人员在Ｂ0Ｂ软件中净输金额的30%-55%获得佣金。2019年5月至2020年9月，徐某共非法获利57280.79元。案发后，被告人徐某接民警电话后主动到XX机关投案，并退缴非法所得2万元。
另查明，被告人徐某案发后已退缴全部非法所得57280.79元。基于被告人徐某的犯罪情节，公诉机关调整量刑建议为有期徒刑一年，并处罚金。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的到案经过、户籍信息、受案登记表、立案决定书、刑事判决书、行政处罚决定书、缴款书等书证；证人万某、熊某、黄某、徐某、彭某的证言；远程勘验笔录、电子数据检查笔录；被告人徐某的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人徐某以营利为目的，为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人徐某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。徐某自愿认罪认罚，可以从宽处理。案发后徐某全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；二、依法予以追缴被告人徐某的非法所得57280.79元（已追缴），上缴国库。
上诉人徐某提出：1.上诉人主观恶性较小，当庭认罪悔罪且系自首，应当减轻或者从轻处罚。2.结合本案实际情况来看，上诉人在此案中属于最低级的代理，下载软件目的是供本人参与赌球，发展的下线仅维持在最低级代理所需人数账号，没有积极推广软件。3.上诉人在案发后已退缴全部非法所得57280.79元。请求二审法院充分考虑从宽情节，对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人徐某以营利为目的，为赌博网站担任代理，参与赌博网站利润分成，非法获利57280.79元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。徐某案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处罚；其退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。关于徐某上诉提出“其有从轻、减轻处罚情节，请求二审对其适用缓刑”的上诉理由。经查，一审判决已充分考量对其从轻、减轻处罚情节，并根据其犯罪事实，情节以及对于社会的危害程度，对其量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　陈　飚

审判员　裴红杰

审判员　王益民

二〇二三年九月十四日

书记员　熊　珺

附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;