【案例分析】李某开设赌场二审刑事裁定书（博发彩票、太阳城网赌代理）

东东

河南省南阳市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）豫13刑终757号

原公诉机关河南省内乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某辉，男，1994年9月29日出生于福建省泉州市，初中文化程度，无业，户籍地福建省安溪县，现住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年3月16日被内乡县公安局刑事拘留，经内乡县人民检察院批准，2023年3月31日由内乡县公安局执行逮捕。现羁押于内乡县看守所。
辩护人席娇豫，河南浩誉律师事务所律师。
河南省内乡县人民法院审理河南省内乡县人民检察院指控原审被告人李某辉犯开设赌场罪一案，于二○二三年八月三十日作出（2023）豫1325刑初404号刑事判决书。原审被告人李某辉不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员方丽、段东平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某辉及其辩护人席娇豫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，“某甲公司”是一家位于菲律宾首都马尼拉市的跨境网络赌博公司，该公司针对中国大陆公民开设网络赌博网站，运营“博发彩票”、“太阳城”等多个网络赌博APP，该公司下设推广部、技术部、运营部等多个部门，招聘国内人员到该公司工作，为参赌人员提供帮助。
被告人李某辉在明知为网络赌博网站工作是违法行为的情况下，为牟取不法利益，于2017年3月至2017年底在“某甲公司”客服部工作，化名“B神”，2018年初李某辉升任为督导，管理客服部、出入款部、代理部。2018年下半年，李某辉按照某甲公司高层人员“杰克”（化名）指使协助“麒麟”（化名）成立“某乙分公司”，协助组建并管理分公司的运营部（包含客服部、出入款部），至2022年3月离职。李某辉共非法获利150万元。
另查明，2023年3月15日，福建省安溪县公安局民警在被告人李某辉的家中将其抓获，案发后李某辉退赃50万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某辉及同案人刘双美、李志强等人的供述与辩解，被害人石某2的陈述，证人朱某、刘某、孙某等人的证言，辨认笔录，远程勘查笔录，报案材料，常住人口基本信息、前科情况查询证明，受案登记表、立案决定书，到案经过等。
原审法院认为，被告人李某辉为牟取不法利益，明知“某甲公司”经营赌博网站，仍参与赌场运营，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。李某辉系主犯，但作用相对较小，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李某辉系坦白，依法可以从轻处罚。李某辉上缴部分违法所得，认罪态度较好，综合考虑被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度等，据此判决：一、被告人李某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。二、追缴被告人李某辉违法所得人民币150万元。
上诉人（原审被告人）李某辉的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，原判认定事实有误，李某辉在某甲公司中职位较低，在共同犯罪中作用较小，仅起到辅助次要作用，系从犯；原判认定李某辉违法所得数额过高；李某辉具有从轻处罚情节，原判量刑重。
河南省南阳市人民检察院出庭检察员意见为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某辉为牟取不法利益，明知“某甲公司”经营赌博网站，仍参与赌场运营，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。李某辉在共同犯罪中系主犯，但作用相对较小，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李某辉到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。李某辉上缴部分违法所得，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。
关于上诉人李某辉及其辩护人提出“原判认定事实有误，李某辉在某甲公司中职位较低，在共同犯罪中作用较小，仅起到辅助次要作用，系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，2017年3月至2017年底李某辉在明知为某甲公司系网络赌博公司的情况下，为牟取不法利益，仍在该公司客服部工作，担任督导职务，负责管理客服部、出入款部、代理部，在2018年下半年按照某甲公司高层人员指使协助“麒麟”（化名）成立“某乙分公司”，协助组建并管理分公司的运营部（包含客服部、出入款部），同案人刘某美、李某强等人的供述可与侦查机关远程勘查笔录，证人朱某、刘某、孙某等人证言，报案材料，辨认笔录等相互印证，足以认定。李某辉在网络赌博公司担任督导职务，该职务系网络赌博公司的领导职务，在公司具体事务上具有决定权，李某辉协助同案人“麒麟”成立“某乙分公司”从事网络赌博，并管理分公司运营部，李某辉在网络赌博公司工作时间较长、培训人员多，故应当认定为主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某辉及其辩护人提出“原判认定李某辉违法所得数额过高”的上诉理由及辩护意见，经查，李某辉在侦查阶段详细供述了其在网络赌博公司工作职责、工作岗位工资、补贴、补助、奖金等情况，李某辉在某甲公司入职后工资从每月12000元涨至15000元，在担任公司督导后李某辉工资为18000元，共计获得30万元；在成立“某乙分公司”后，李某辉工资、奖金为30000元，共计获得120万元，以上合计为150万元。李某辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人李某辉及其辩护人提出“具有从轻处罚情节，原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判对于李某辉具有的从轻处罚情节均已认定，并在量刑时充分予以考虑，原判根据其犯罪事实、性质、情节，认罪态度等对其依法量刑，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长　褚松龄

审 判 员　胡珊珊

审 判 员　王成金

二〇二三年十月二十日

法官助理　赵　婉

书 记 员　常倩慧