【案例分析】唐某开设赌场二审刑事裁定书（BOB网赌代理）

东东

湖南省怀化市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）湘12刑终338号

原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐志坚，男，1985年10月13日出生，汉族，农民，初中文化，湖南省溆浦县人，户籍所在地湖南省溆浦县，现租住怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪,于2022年8月29日经溆浦县公安局决定被取保候审，2023年8月22日经湖南省溆浦县人民法院决定被监视居住，同年9月19日被逮捕。现羁押于溆浦县看守所。
辩护人胡涵偲，湖南怀天律师事务所律师。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人唐志坚犯开设赌场罪一案，于二○二三年九月二日作出（2023）湘1224刑初263号刑事判决。原审被告人唐志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：
“BOB”软件系网络赌博平台，内有百家乐、棋牌、赌球、捕鱼等多种赌博项目，该网络赌博平台代理可以注册生成推广二维码，进而招揽下级参赌人员，通过参赌人员在赌博平台的充值及输钱金额扣除平台运营费用后按30%至55%的比例获取佣金。参赌人员可获得自己在赌博平台下注流水金额0.6%的返利。
2019年4月份，被告人唐志坚在参与ＢＯＢ网络赌博时输了钱，该赌博平台客服于是联系被告人唐志坚，告知被告人唐志坚成为ＢＯＢ网络赌博代理，推广赌博软件，发展下线参赌人员，可按照一定比例获得提成。2019年8月15日,被告人唐志坚根据赌博平台客服发送的链接提示，注册成为该网络赌博平台的代理。尔后，被告人唐志坚将系统生成的个人二维码通过微信进行推广,先后招揽下线参赌人员蔡某、张某、王高兵、聂文佐、林镜等人参加ＢＯＢ网络赌博，根据该赌博平台佣金提成规则，被告人唐志坚按照其发展的下级所有参赌人员亏损总金额并扣除平台运营费用后的30%标准获取佣金。自2019年8月15日至2020年10月13日，被告人唐志坚发展的下线参赌人员累计充值赌资959102元，被告人唐志坚共获得平台给予的佣金人民币47801元。
2022年8月20日，被告人唐志坚接到公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2022年8月26日，被告人唐志坚上缴违法所得人民币47801元。
原判认定上述事实有经庭审质证确认的相关书证、证人蔡某、张某、谢某、李某、唐某等人的证言，远程勘验笔录，到案经过，认罪认罚具结书及被告人唐志坚的供述与辩解等证据证明。
湖南省溆浦县人民法院认为：被告人唐志坚为牟取非法利益，担任赌博网站代理，接受参赌人员投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。唐志坚系自首且认罪认罚，可以减轻处罚。唐志坚主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人唐志坚开设赌场的行为发生在2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》以前，应当适用当时的刑法。公诉机关的量刑建议适当,予以采纳。据此判决：一、被告人唐志坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人唐志坚的违法所得人民币47801元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人唐志坚提出请求认定上诉人的犯罪情节为一般情节并适用缓刑。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，情节没有出入。一审判决中采信的经庭审质证并据以认定本案事实的证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人唐志坚为牟取非法利益，担任赌博网站代理，接受参赌人员投注，从中抽头渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。唐志坚经公安机关电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，其主动上缴违法所得，且自愿认罪认罚，可以减轻处罚。唐志坚开设赌场的行为发生在2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》以前，应当适用当时的刑法。关于上诉人唐志坚提出请求认定上诉人的犯罪情节为一般情节并适用缓刑的上诉理由，经查上诉人唐志坚担任赌博网站代理，接受参赌人员投注，参赌人员累计充值赌资959102元,唐志坚从中抽头渔利数额达47801元，属情节严重，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下判处刑罚，虽考虑其自首情节对其减轻处罚，但不符合适用缓刑“犯罪情节较轻”情形，不宜适用缓刑。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　刘　　 哲　　 艺

审判员　田芳审判员蒲少良

二〇二三年十一月二十七日

书记员　凌　　 子　　 函

2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。