【案例分析】张某、李某等开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（长城、众彩、易彩、易博网赌代理）

东东

河南省许昌市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）豫10刑终10号

原公诉机关河南省长葛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1992年12月9日出生，群众，农民，小学文化，户籍地及捕前住址福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年1月12日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年2月17日经长葛市人民检察院批准，次日被长葛市公安局执行逮捕，现羁押于长葛市看守所。
辩护人李泽坤，北京市京师（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，2000年11月11日出生，群众，农民，小学文化，户籍地及捕前住址福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年1月25日被长葛市公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年2月17日经长葛市人民检察院批准，次日被长葛市公安局执行逮捕，现羁押于长葛市看守所。
辩护人卓秋，北京市京师（福州）律师事务所律师。
河南省长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人张某某犯开设赌场罪、偷越国（边）境罪，李某某犯开设赌场罪一案，于2023年12月28日作出（2023）豫1082刑初429号刑事判决，一审宣判后，原审被告人张某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，许昌市人民检察院指派检察员许超出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人李泽坤、原审被告人李某某及其辩护人卓秋到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2018年以来，王某某（代号“阿城”，另案处理）等人在柬埔寨王国西港省成立长城赌博集团，先后在柬埔寨王国、菲律宾共和国马尼拉市经营网络赌博活动。该集团下设客服部、推广部、后勤部等部门，分别负责各项事务；从国内招募人员参与赌博平台的运营管理，吸纳中国籍赌客在集团提供的“众彩”、“易彩”、“易博”等网络赌博平台上参赌。该集团涉案赌资达千万元以上。其中：
1、被告人张某某，代号“小田”。2018年3月至2021年3月前往“长城”赌博集团从事网络赌博工作。其中，2018年3月至2018年下半年，被告人张某某在“长城”赌博集团推广部担任员工，负责在微信群发布赌博信息招揽国内赌客至“长城”赌博集团旗下赌博平台进行网络赌博；2019年底至2021年3月，担任“长城”赌博集团客服部大主管、“易彩”盘口股东、负责管理公司后勤、财务统计、公司员工日常管理，共计在该境外赌博集团从事网络赌博工作37个月，非法获利120万元。
被告人张某某为谋取非法高额利益，隐瞒真实出境目的，自2018年3月1日从厦门乘机出境至柬埔寨，至2022年7月16日从柬埔寨乘机回国，期间五次在柬埔寨与中国往返并长期非法滞留国外从事网络赌博犯罪活动。
2、被告人李某某，代号“阿阳”。2019年4月至2021年1月，被告人李某某到柬埔寨西港“长城”赌博集团从事网络赌博活动，2019年底任长城赌博集团客服部主管，负责公司员工日常管理的工作,共计在该境外赌博集团从事网络赌博工作21个月，非法获利15.55万元。
另查明，2023年1月16日长葛市公安局分别扣押被告人张某某人民币9893元，扣押被告人李某某人民币200元。本案审理过程中，被告人张某某家属于2023年12月15日退缴违法所得人民币310000元，被告人李某某家属于2023年12月15日退缴违法所得人民币155000元。
上述事实，被告人张某某、李某某在开庭审理过程中除张某某认为非法获利应为30万元外，其他均无异议，且有二被告人供述，同案犯谭某某、熊某某、石某、方某某、郑某某、林某某、陈某1、陈某2、陈某3、李某某、熊某、许某某、杨某某供述，证人张某、赵某1、周某、田某、赵某2、沈某、宗某证言，受案登记表、内地居民因私出境证件签发信息、出入境管理信息系统、银行卡交易明细清单、支付宝截图、微信截图、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、许昌市公安局刑事科学技术研究所（许）公（刑）鉴（电子）［2023］41号检验报告、视听资料说明书及光盘、Ｕ盘提取数据中员工订票记录表、长城公司财务报表、柬埔寨王国公告、张某某银行卡交易明细、情况说明，二被告人免冠照片及户籍证明、前科情况查询证明、无犯罪记录证明、到案经过、认罪认罚具结书等证据相互印证，以上证据已经长葛市人民法院庭审举证、质证，足以认定。
根据以上事实和证据，长葛市人民法院依法判决：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币170000元，犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，合并执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币175000元。二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币31000元。三、被告人张某某退缴的违法所得人民币310000元，被告人李某某退缴的违法所得人民币155000元，依法予以没收，上缴国库。四、长葛市公安局扣押被告人张某某人民币9893元应予没收，由扣押机关上缴国库。五、长葛市公安局扣押被告人李某某人民币200元，由扣押机关依法返还被告人。六、责令被告人张某某退缴违法所得人民币880107元，予以没收。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩称：1、一审法院认定事实不清，上诉人的获利情况、入职和离职情况与认定事实不符，依法应当认定上诉人为从犯。2、一审法院适用法律有误，应当适用行为发生时的刑法规定，对上诉人适用三年以下有期徒刑。3、一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，直接加重了上诉人的刑期，明显不当。
上诉人李某某上诉及其辩护人辩称：1、一审法院认定事实不清，依法应认定上诉人具有坦白情节，从轻进行量刑。2、一审法院量刑过重，上诉人系初犯、从犯，其行为未造成严重后果，希望二审法院对上诉人适用缓刑。
许昌市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人张某某、李某某为领取高额工资，受雇参加针对中国境内公民的境外赌博犯罪集团，两人行为均已构成开设赌场罪。张某某违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。张某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场犯罪中，张某某起主要作用，系主犯，李某某起次要作用，系从犯。
关于上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人张某某到案后的前期供述稳定，如实供述了案件的事实，其供述与银行交易流水和同案犯的供述等证据相互印证，足以认定张某某在集团中的地位以及获利和入职离职情况，一审法院认定并无不当。张某某行为已经达到开设赌场罪情节严重的情形，适用从旧兼从轻原则亦在三年以上有期徒刑幅度内进行量刑，一审法院量刑并无不当。公诉机关在一审宣判前，已经对上诉人的量刑建议进行调整，一审法院根据案件的事实和证据，采纳调整后的量刑建议，量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李某某如实供述犯罪事实，一审法院已认定李某某具有认罪认罚情节，该情节已在判决时予以体现，坦白和认罪认罚在量刑时不宜重复评价。一审法院在对李某某定罪量刑时已充分考虑其初犯、从犯等情形，量刑并无不当，因此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　马　龙

审判员　张　恒

审判员　靳要攀

二〇二四年四月七日

书记员　丁　时