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时间：2024-5-8 13:15:56
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河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）豫1726刑初904号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人陈某某，男，1998年12月8日出生，小学文化，务工人员，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区，现住所地浙江省金华市武义县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2023年8月30日被泌阳县公安局取保候审，同年12月18日由泌阳县人民法院决定逮捕，当日被泌阳县公安局执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人赵东东，河南见素律师事务所律师。
辩护人余媛媛，河南见素律师事务所实习律师。
河南省泌阳县人民检察院以泌检刑诉〔2023〕638号起诉书指控被告人陈某某犯开设赌场罪，于2023年12月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院指派检察员刘长贵出庭支持公诉，陈某某及其辩护人赵东东、余媛媛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省泌阳县人民检察院指控：被告人陈某某明知“586棋牌”为网络赌博平台，自2020年8月份前后下载注册“586棋牌”以来，其本人多次在“586棋牌”平台上参与网络赌博，并担任代理，发展下线赚取佣金，使用152××××****注册账号，昵称“ｚｘｃ147ｘｃｖ”，ＩＤ号20169368，发展直推玩家101人，团队成员155人，共赚取佣金53434.47元。
为指控上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解，勘验、检查、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人陈某某以营利为目的，担任赌博应用程序代理并接受投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。陈某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。陈某某到案后如实供述，积极全部退赃。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈某某对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪，请求对其从轻处罚。
辩护人赵东东、余媛媛提出的辩护意见是，1.被告人陈某某的行为持续时间跨越了2021年3月1日，根据从旧兼从轻的原则，对于陈某某2021年3月1日之前实施的行为，应适用旧法关于开设赌场罪的规定。2.泌阳县人民检察院起诉书适用法律错误，陈某某的行为不属于担任赌博应用程序代理并接受投注，按照最高人民法院的司法观点，陈某某的行为应当被认定为发展会员，其行为系帮助犯而非实行犯。3.陈某某收取的服务费仅53,434.47元，结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第二款规定，其行为并未达到情节严重的程度。4.陈某某经电话通知到案并如实供述自己的罪行，应依法认定为自首。5.根据戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中的观点，结合陈某某从犯、自首、积极退赃等从轻、减轻处罚的情节，建议对其适用缓刑。6.陈某某已将53,434.47元的赃款全部退出，且系初犯、偶犯，认罪态度良好，有悔罪表现，愿意认罪认罚，主观恶性较小，没有再犯危险性，对其宣告缓刑对其所居住的社区不会产生重大不良影响。因此本案可考虑对陈某某提出适用缓刑的量刑建议。7.河南省不同地市在审理与本案类似案件时适用的法律条款并不统一，审理本案时要更加注重类案检索，保证正确适用法律，避免量刑不当。
经本院审理查明的事实和公诉机关指控的犯罪事实一致。
另查明，被告人陈某某于2023年8月30日经传唤到案，当日被取保候审。2023年10月17日、2024年1月3日，陈某某家属将违法所得人民币53,430元、4.47元分别缴纳至泌阳县公安局、泌阳县人民法院。2023年12月25日，陈某某家属代其缴纳罚金人民币10,000元。
上述事实，被告人陈某某在庭审中亦无异议，并有公诉机关提供的书证陈某某的户籍信息、到案经过、前科查询证明、接受证据材料清单、提取电子证据清单、陈某某“586棋牌”平台数据截图、泌阳县公安局涉案资金专用收据，电子证据检查、提取笔录，证人余某、张某、范某的证言，视听资料陈某某的讯问视频光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某明知是赌博网站仍担任代理并予以推广宣传、发展成员，从中获取佣金53,434.47元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控陈某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。
被告人陈某某在赌博平台上注册会员后，通过推广二维码的方式，发展下线人员，下线人员在系统中注资参赌，陈某某根据赌资的数额按照一定的比例获取佣金，参与赌博网站的利润分成。该行为与辩护人提出的“发展会员，收取服务费”有所不同。“发展会员，收取服务费”应理解为按照发展会员的人数收取服务费，人数的多少盒服务费的高低成正比，而本案中是根据发展的会员参赌的赌资数额进行抽成，抽成的数额是和赌资数额成正比，因此不宜将本案中陈某某的行为认定为“发展会员，收取服务费”。本案中，陈某某发展的下线人员的赌资数额为795万。结合陈某某的代理等级、提成比率、发展玩家的人数、获取佣金的金额等情节，认定陈某某属于情节严重的情形。陈某某因参与犯罪获取的佣金为违法所得，依法应予没收。
辩护人提交的其他基层法院的案例与本案案情不同，其中“万博体育”赌博平台提取佣金为每100元提取30-35元，远高于本案的佣金比例，不具有可比性。
被告人陈某某不是赌博网站的建立者和经营者，仅是为赌博网站代理和宣传，所起作用较小，系从犯，依法应予减轻处罚。陈某某经口头传唤到案，且能如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。陈某某无犯罪前科，当庭自愿认罪，积极上缴全部违法所得，接受财产刑，确有悔罪表现，可酌定从轻处罚。但陈某某的犯罪情节严重，不宜适用缓刑。陈某某开设赌场的行为从2020年持续到2023年，本院在量刑时予以考虑。辩护人提出从轻、减轻处罚的辩护意见，理由成立的部分，予以采纳。
综上，根据被告人陈某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年12月18日起至2025年3月17日止。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某某违法所得人民币五万三千四百三十四元四角七分，依法予以追缴，上缴国库（已预缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李宁
二〇二四年一月三日
书记员 刘威
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