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时间：2024-2-16 13:13:21
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湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）湘31刑终273号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈明松，男，1989年12月13日出生，中专文化，个体工商户，因本案，于2023年2月2日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于保靖县看守所。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告人陈明松犯开设赌场罪一案，于2023年11月17日作出（2023）湘3125刑初120号刑事判决。原审被告人陈明松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2018年秋，郑景照（已起诉）邀约谢细川（另案处理）、苏陈鸣（另案处理）、陈鹏伟（在逃），开发网络赌博APP软件，几人于2019年7月，开发出“幻星娱乐”APP（后改名七星娱乐）并在网络上运营使用，2019年年底，开发出赌博“至高娱乐”APP并在网络上运营使用。“至高娱乐”赌博网站运营后，邱林、林家雪、吴方亮、韩寿明、廖火根（上述六人均已另案起诉）先后通过各种渠道成为了赌博网站的代理人员，通过微信添加好友等方式发展了大量赌客，并通过给赌客“返水”的方式拉拢赌客，然后根据所拉赌客在赌博网站所输掉的钱，按照一定的比例分成及提现。被告人陈明松及叶学敏（另案起诉）、林铭（另案起诉）等人则通过各种手段成为赌博网站的代理或为网络犯罪活动提供广告推广、支付结算等帮助。陈明松的具体犯罪及事实如下：
2020年1月，陈明松为了开展网络犯罪活动，将林铭（被告人陈明松的表弟）尾号为3225的招商银行卡以及李婷婷（被告人陈明松弟媳）的尾号为4271的银行卡、冯敏（被告人陈明松女友）的尾号为1737的银行卡、冯敏的尾号为5376的银行卡借为自己使用，该四张卡一直被陈明松使用和支配。2020年4月7日，陈明松的手机号码1567999****被用于在“至高娱乐”赌博网站申请注册了代理账号，代理ID为1258990，该代理ID的下线人员为42人（即经推广参赌的人员），该代理ID的上级代理ID为1258818，ID1258818提现绑定的银行卡之一即为林铭的尾号为3225的招商银行卡，陈明松成为了“至高娱乐”赌博网站代理账户1258818与代理账户1260019的实际控制人。
被告人陈明松在控制上述银行卡及代理账户期间，从2020年4月至2020年12月，持续从“至高娱乐”赌博网站后台进行提现。从2020年4月21日至2020年11月19日，陈明松使用林铭的尾号为3225的招商银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现422551.70元（代理号1258818）；从2020年11月22日至2020年12月16日，陈明松使用冯敏的尾号为1737的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现133263元（代理号1258818）；从2020年4月27日到2020年6月23日，陈明松使用李婷婷（被告人陈明松的弟媳）的尾号为4271的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现747007.16元（代理号1260019）；从2020年6月26日至2020年12月16日，陈明松使用冯敏的尾号为5376的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现633994元（代理号1260019）。综上，从2020年4月至2020年12月，陈明松使用上述四张银行卡从“至高娱乐”赌博网站提现人民币共计1936815.86元。
2023年2月7日，广州铁路公*局佛山公安处民警在广东省佛山市南海区佛山西站4站台将被告人陈明松抓获。
上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：
1、接报案登记表、指定管辖决定书、立案决定书。证实：2022年7月30日至8月3日期间，保靖县公*局先后接到多名报案人员称在下载的“至高娱乐”游戏平台内有赌博游戏。后经湘西州公*局指定，公*机关于2022年8月17日立案侦查。
2、到案经过。证实：2023年2月7日，被告人陈明松被抓获归案。
3、户籍证明。证实：被告人陈明松的身份信息，及作案时已达到完全刑事责任年龄。
4、拘留证、拘留决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实：被告人陈明松被采取强制措施的时间及过程。
5、招商银行股份有限公司账户查询结果单。证实：林铭的身份证于2019年5月1日开户银行卡，卡号62148360********，账号6912177********，开户网点：福州分行万达支行。
6、出入境记录查询。证实：陈明松的三次出入境记录如下：①2018年7月20日，从广州白云机场出境柬埔寨，2019年3月4日重庆机场入境；②2019年4月1日从重庆机场出境柬埔寨，2019年8月9日从重庆机场入境；③2019年11月13日从重庆机场出境柬埔寨，2020年1月9日从重庆机场入境。
林铭的两次出入境记录如下：①2019年5月2日，从厦门高崎机场出境柬埔寨，2019年11月13日从广州白云机场入境；②2019年12月9日从广州白云机场出境柬埔寨，2020年1月5日从泰国入境昆明机场。
7、证人冯敏的证言。证实：冯敏和陈明松是男女朋友关系，冯敏办了7-8张银行卡（含尾号为5376的农业银行卡）都交给陈明松使用的事实。
8、证人林铭的证言。主要内容：2019年5月份，陈明松邀约林铭参与开设赌场，就是网络赌博的那种，是陈明松叫我一起搞的。具体赌博方式就是一个网络赌博的APP，里面有打鱼、水果机等好多种游戏，里面有多少人在我有进APP里面看过。当时陈明松给了我一些微信号，又给我发了一些含有电话号码的文件夹，我就负责用微信搜索电话号码加别人的微信，然后就给加上好友的人发赌场APP的二维码，陈明松说后面会自动统计有多少人注册进去玩（指赌博）。庄家是谁不知道，我只知道是陈明松叫我做的。陈明松每个月给我开7000元的工资，然后通过后台查看我通过二维码拉进来的那些人的输赢情况给我提成，提成是按拉进来输钱的百分之十计算，系统已经设置好，会杀那些进来赌博人的钱。我做了有半年左右的时间。总共收益方面，工作有42000元，提成有5000元，一起就是47000元。2020年12月，陈明松通过支付宝、微信、银行卡等方式给我转了60万元，陈明松叫我在怀化买一个房子、挂在我的名下。我的尾号5114兴业银行卡在2020年2月15日到12月16日，共计转入636800元，都是陈明松转给我的，被抓以后，退了45300元。我的招商银行卡尾号3225，一直是陈明松使用。
9、证人陈明旺的证言。证实：陈明旺将自己及其老婆李婷婷名下的两张银行卡借给了哥哥陈明松，同时从陈明松处获利2、3万元的事实。
10、证人彭昌盛、彭志强、薛洋的证言。证实：均在“至高娱乐”的APP上玩过赌博游戏，有水果机游戏、百家乐游戏，水浒传游戏，均绑定了自己的银行卡，都输钱了。
11、被告人陈明松的供述与辩解。证实：1、陈明松承认1900000余元流水是经过他的手，是贩卖微信和卖手机、电脑的获利，不是赌博的钱。2、不知情是赌博网站的后台提现。2020年12月15日，其给林铭现金60万元，让林铭用他的名义在怀化购房，这笔钱通过自己的账户、冯敏的账户及微信转账给林铭。
12、远程勘验工作记录。证实：薛洋于2022年7月份在浏览网页时通过网络弹窗下载了“至高娱乐”APP，下载链接地址为：16.162.62.132:10443/。注册了账户，账号185********，密码:tt172315。绑定了自己名下的工商银行卡。远程勘验于2022年7月30日16时29分钟开始，至2022年7月30日17时50分结束。勘验2时间：2022年8月9日9时30分至2022年8月9日10时50分结束。目的为检查并保存“至高娱乐”游戏平台网站ID、物理地址及界面。使用报警人提供的账户登录“至高娱乐”赌博游戏网站，检查该网站的游戏内容及将游戏筹码与人民币进行互换。
13、司法鉴定意见书3份。证实：经湖南锦兴会计师事务所有限责任公司《鉴定意见书》鉴定：2020年4月21日至2020年11月19日，陈明松使用林铭的尾号3225的招商银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现422551.7元（代理人林铭，代理号1258818）；从2020年11月22日至2020年12月16日，陈明松使用冯敏的尾号1737的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现133263元（代理人林铭，代理号58818）；从2020年4月27日至2020年6月23日，陈明松使用李婷婷的尾号为4271的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现747007.16元。（代理人林铭，代理号1260019）；从2020年6月26日至2020年12月16日，陈明松使用冯敏的尾号为5376的银行卡从“至高娱乐”赌博网站后台提现633994元。
2023年1月16日，湖南云电司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为①高盛运维后台数据包含会员数据、代理数据、玩家及代理提现数据、玩家上分数据等；②会员数据获取到42412个会员；③代理数据获取到1104个代理；④玩家上分数据：从2000年4月至2020年8月，共计成功上分321761558.748元；⑤会员提现数据：获取到2401个会员2021年10月至2022年8月提款成功的实际提现金额129167140元，手续费共计3994860元。流代理提现数据：获取到272个代理2020年4月至2022年8月成功的实际提现金额49774916.8元，手续费0元，提现账号538个。
2023年4月21日，湖南云电司法鉴定所出具补充鉴定意见，结论为①手机号1567999****在高盛后台的账号类型为代理账户，代理ID为1258990，用户姓名“余枝增”，注册时间为2020年4月17日，上级代理ID为1258818，绑定卡号为余枝增，绑定银行卡为6217001820030302****；②手机号1550591****在高盛后台的账户类型为会员账户，角色名为林一小哥哥，玩家编号为1259381，注册时间为2020年4月18日。
14、检查笔录。证实：2023年2月7日，广州市铁路公*局佛山西站派出所在对陈明松进行检查时，陈明松配合检查，民警未对其使用警械，未对其人身造成伤害。
原审认为，被告人陈明松为赌博网站提供代理发展下线，后台提现，涉案金额1936815.86元，系赌博网站开设赌场犯罪活动的帮助犯，情节严重，其行为触犯了经2006年《中华人民共和国刑法修正（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款之规定，构成开设赌场罪。陈明松在开设赌场犯罪活动中起到辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈明松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月。并处罚金人民币10000元。二、被告人陈明松违法所得1936815.86元，予以追缴，上缴国库（已从林铭处扣押赃款453000元予以抵扣，予以追缴，上缴国库）。
上诉人陈明松上诉提出：原审认定其违法所得193万余元认定错误；其转出的63万元资金系其合法财产，其被扣押的453000元系其合法资金，原判予以追缴错误。
本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定案件事实的证据，均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈明松为赌博网站担任代理，从中获利1936815.86元，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。
上诉人陈明松上诉提出：原审认定其违法所得193万余元认定错误。经查：其一，林铭的证言证明其受陈明松邀约于2019年5月至11月在柬埔寨通过微信对赌博网站进行推广，发展下线，林铭还证明其招商银行尾号为3225的银行卡系陈明松在使用；陈明旺的证言证明其提供了李婷婷尾号为4271的银行卡给陈明松使用；冯敏的证言证明其提供了尾号为5376、1737的银行卡给陈明松使用。林铭系陈明松表弟，长期跟随陈明松做事，陈明旺系陈明松亲弟弟，冯敏系陈明松女友，三人均无诬告陷害陈明松的动机。陈明松在2023年3月6日的供述中也证实其与林铭二人于2019年均在柬埔寨赌博公司工作，通过微信推广赌博APP，其还供述林铭的冯敏、李婷婷的银行卡及林铭的支付宝也系其在使用，且经陈明松本人确认1567999****在2020年12月份前一直系其在使用。上述证据足以证明上述银行卡及支付宝处于陈明松的支配控制之下；其二，保靖县公*局远程勘验笔录及薛洋等人的证言足以证明“至高娱乐”系赌博网站；其三，经鉴定，陈明松利用其控制的代理号及代理号对应的银行卡从赌博网站“至高娱乐”后台提现共计1936815.86元，且该鉴定系根据网络赌博平台后台电子数据反映的提现金额及收款银行账号与其银行账号电子流水数据进行逐笔对比得出的结论，足以认定陈明松系以代理身份从“至高娱乐”后台提现金额为1936815.86元。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
陈明松上诉称，其转出的63万元资金系其合法财产，其被扣押的453000元系其合法资金，原判予以追缴错误。经查，陈明松通过担任赌博代理，获取违法所得1936815.86元，依法应予追缴。对于违法所得的追缴，应当从行为人的所有财产中予以追缴。故原判追缴该453000元并无不当。同时，陈明松一直辩称其系通过贩卖微信、电脑等获取的利润，但并未提出任何证据证明，对于网络开设赌场犯罪中用于接收、流转赌博网站资金的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，应当认定为违法所得。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 瑞
审 判 员 杨向路
审 判 员 向 昉
二〇二三年十二月十八日
法官助理 李 根
书 记 员 张钧铭
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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